Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Volumen 28 (2), II Semestre 2017, EISSN: 2215-4221 Doi: http://dx.doi.org/10.15359/rldh.28-2.7

Tensiones y desafíos en torno a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en Argentina a la luz de los acontecimientos recientes Tensions and Challenges in Relation to the Enforceability of Economic, Social, and Cultural Rights in Argentina in the Light of Recent Events Tensões e desafios acerca da exigibilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais na Argentina, à luz dos acontecimentos recentes Agustina Pérez1

Resumen El presente trabajo problematiza en torno a los mitos y las verdades entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, especialmente en lo que respecta a su exigibilidad judicial. Para ello hace un recorrido normativo acerca de cómo ambos “grupos” de derechos se han ido construyendo a lo largo del tiempo, para pasar a un análisis detallado sobre las principales tendencias doctrinarias y jurisprudenciales en la materia. A su vez, traza un paralelismo entre distintas teorías de exigibilidad y concepciones de la democracia. Por último, hace énfasis en las circunstancias actuales de la institucionalidad argentina que ponen en juego tanto la exigibilidad de los DESC en el ámbito doméstico como el liderazgo del país en la materia en términos regionales. Palabras clave: exigibilidad, justiciabilidad, litigio estratégico, derechos económicos, sociales y culturales. Abstract This paper problematizes around the myths and truths of civil and political rights, and of economic, social, and cultural rights, especially with regard to their legal enforceability. To do this, the article takes a normative approach to how both “groups” of rights have been built over time, to move on to a detailed analysis of the main doctrinal and jurisprudential trends in the field. In turn, the paper draws a parallel between different theories of enforceability and conceptions of democracy. Finally, the article places emphasis on the present circumstances of the Argentine institutionality, which put at stake both the enforceability of economic, social, and cultural rights in the domestic level, and the leadership of the country on the subject at the regional level. Keywords: enforceability, justiciability, strategic litigation, economic, social and cultural rights Resumo Este artigo discute os mitos e verdades entre direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, especialmente quanto à sua exigibilidade legal. Para isso, é feita uma revisão normativa sobre como ambos “grupos” de direitos foram construídos ao longo do tempo, para fazer posteriormente uma análise detalhada sobre as principais tendências doutrinais e jurisprudências nesse tema. Por sua vez, traça um paralelo entre diferentes teorias de exigibilidade e concepções de democracia. Finalmente, faz ênfase sobre as circunstâncias atuais da institucionalidade na Argentina que põem em jogo, tanto as exigências das DESC num nível doméstico, como a liderança do país nesse campo, em nível regional. Palavras-chave: exigibilidade, justiciabilidade, litigio estratégico, direitos econômicos, sociais e culturais.

1.Introducción

Los derechos sociales como derechos exigibles, de Víctor Abramovich y Christian Courtis (2002), es el título de una de las obras más reconocidas y de lectura obligada en Argentina cuando se trata de reflexionar sobre el alcance, los límites, las tensiones y los desafíos de exigibilidad política, administrativa, legislativa y judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC)2.

En este sentido, en el presente artículo pretendo no solo revisar las eternas tensiones y desafíos de los derechos económicos, sociales y culturales, sino sobre todo aportar una mirada actualizada a la luz de un breve análisis teórico, para luego abocarme a la jurisprudencia argentina más relevante y a los avances decisivos realizados gracias al litigio estratégico, así como en relación con la nueva composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina (CSJN) que en escasos meses ha dado mucho que hablar.

2.¿Exigibilidad es lo mismo que justiciabilidad?

Para los fines de este artículo y el análisis aquí realizado, la exigibilidad involucra al menos tres aspectos. El primer aspecto es el político, relacionado con el activismo social, en otras palabras, en la idea de que lo “personal es político”, como ha sostenido la feminista Carol Hanisch en 1969. El segundo, refiere a la labor administrativa y legislativa, en tanto estos son los poderes constitucionales y orgánicos del Estado que, en primera instancia, diseñan e implementan las políticas públicas que protegen y garantizan los DESC. Finalmente, el tercero es el carácter judicial (en tanto jurídicamente exigible), pero no por ello menos político.

2.a. Tensiones entre derechos económicos, sociales y culturales y derechos civiles y políticos

Vastos párrafos se han escrito en torno a las supuestas tensiones y diferencias entre los DESC y los DCP. Como señalé en reflexiones publicadas con antelación, “entre los principales argumentos para deslegitimar la exigibilidad de los DESC, y la prevalencia de los DCP, se encuentran los que refieren a que los primeros requieren un accionar por parte del Estado (obligaciones de hacer, positivas) mientras que los segundos sólo requieren abstenciones y no-interferencias por parte de aquél (obligaciones de no hacer, negativas); que no son derechos operativos sino programáticos; que no están claramente definidos (vaguedad); que requieren de la inversión económica del Estado, mientras que a los DCP les alcanza con la abstención del mismo; que más que “derechos verdaderos” son “derechos de papel” o derechos “ficticios”; que algunos esconden obligaciones de resultados y otros de conducta; que han de garantizarse “hasta el máximo de los recursos disponibles” y que eso es algo que sólo puede definir el Poder Ejecutivo y el Legislativo; que se trata de aspiraciones, no de derechos; que por algo fueron dispuestos en dos tratados diferentes; que los DESC no poseen obligaciones concretas; que son programáticos, no operativos; que son progresivos, no inmediatos; etc.” (Pérez, 2017).

Sin embargo, de más está decir que, desde una perspectiva amplia de derechos humanos, estas supuestas tensiones y contradicciones han sido ampliamente superadas. En este sentido, autores como Holmes y Sunstein desde 2011 sostienen que tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales requieren acciones positivas y negativas, que todos tienen un costo. Asimismo, Abramovich y Courtis (1997) y Van Hoof (1984) enfatizan que, más bien, se trata de diferencia de grado o niveles en las obligaciones requeridas, más que elementos sustantivos.

Ahora bien, no es posible refutar el argumento del costo de los DESC alegando, simplemente, que los DCP también lo tienen. Que los recursos son escasos y hay que distribuirlos de la mejor forma es evidente. Sin embargo, en tanto la política económica significa un ejercicio de poder por parte del Estado, esta debe sujetarse a normas de derechos humanos y serán los Estados los que deberán probar que sus medidas están en consonancia con los derechos humanos (tanto los DESC como los DCP).

A esos argumentos ha de sumársele inevitablemente que, si observamos detenidamente la naturaleza jurídica de ambos “tipos” de derechos, notamos que comparten una raíz común: “están consagrados en tratados internacionales y por ende traen ínsitos el debate, el compromiso y la responsabilidad internacional: la discrecionalidad estatal ya no es una opción” (Pérez, 2017).

En relación con el plano normativo, los DESC tienen la misma “antigüedad” que los DCP, o incluso más. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) otorga igual jerarquía a unos y a otros y los hace interdependientes. Por si quedase alguna duda, la Asamblea General de Naciones Unidas (ni más ni menos que la suma de los representantes de todos los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas) reconoce y reafirma que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, que la protección y garantía de un tipo de derechos no debe jamás “eximir o excusar a los Estados de la promoción y protección de los demás” (AG-ONU, párr. 2) y que “debe prestarse igual y urgente consideración” (AG-ONU, cons. 8) tanto a los DESC como a los DCP. Posteriormente, los Principios de Limburg sobre la Aplicación del PIDESC (1986), la Declaración de Viena (1993) y las Directrices de Maastricht (1997), por mencionar algunas, concluyeron en igual sentido.

Los participantes de la reunión en Maastricht de 1986 acordaron unánimemente los Principios de Limburg, determinando que los DESC forman parte integral del derecho internacional de los derechos humanos (pcipio. 1), que en tanto “son indivisibles e interdependientes, se debería dedicar la misma atención y consideración urgente en la aplicación, promoción y protección de ambos, los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales” (pcipio. 3), que garantizar los DESC incluye medidas administrativas, legislativas y judiciales (pcipio. 17) y, entre otras cuestiones, que es fundamental atarse al principio de no discriminación (pcipio. 22).

A su vez, la Declaración de Viena de 1993 dejó dicho que todos los derechos humanos son iguales: indivisibles, interdependientes e interrelacionados, y agregó que estos son universales. Todo lo anterior supone concluir que la violación a un DESC desencadenará en la violación de un DCP y viceversa. Por ello, tanto unos como otros pueden ser exigibles y deben ser protegidos por el poder judicial, es decir: son justiciables.

En 1997 las Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya en otro contexto político y alertando sobre la vulneración de los DESC de toda la población mundial, reforzó lo anterior estableciendo que resulta “indudable que los derechos humanos en su conjunto son indivisibles, interdependientes, interrelacionados y de igual importancia para la dignidad humana” (directriz 4); que las obligaciones generales de respetar, proteger y cumplir deben complementarse con otras obligaciones de conducta y resultado[s] precisas y determinadas por parte de los Estados (directrices 6 y 7); y que, “como mínimo, al formular cualquier decisión concerniente a las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, los sistemas judiciales nacionales deberían considerar como medios interpretativos las disposiciones pertinentes del derecho internacional y regional de derechos humanos” (directriz 24). Es decir, los DESC no solo son justiciables, sino que el poder judicial tiene una obligación de supervisarlos y, además, de aplicar los estándares internacionales vigentes en la materia.

Superados los argumentos normativos resta analizar los sociológicos. En este sentido, Pisarello (2009) señala que la tensión entre supuestos derechos en papel y derechos vigentes es en realidad una cuestión de poder, de derechos de las personas en situación de vulnerabilidad versus la ley del más fuerte. Así señala que, si bien los DESC tienen una connotación negativa, su invocación tiene “una ventaja evidente”: la de “recordar que la expansión de derechos, lejos de ser un fenómeno evolutivo o lineal, presupone necesariamente la idea de conflicto” (p. 13). En otras palabras, la pobreza es un fenómeno funcional a la sociedad. Sin ella no hay statu quo, no hay ricos y pobres, no hay sujeto oprimido en contra del cual edificarse, no hay poder ni misericordia, ni caridad ni limosna (Filippini, 2005). En definitiva, el argumento falaz del costo de los DESC “es [el] resultado de una dinámica estructural e histórica de injusticias distributivas (…): la escasez no sólo es artificial, sino que es resultado de un juego injusto, inmoral, injustificable, que debe recomponerse” (Maurino, 2016, p. 8).

Lo que no puede negarse es que “pretender asegurar los derechos de los más débiles o de los más vulnerables frente a los más fuertes o los más poderosos supone, en efecto, asumir una dimensión conflictiva de las relaciones sociales en la que los intentos de distribución del poder acarrean resistencias”, en tanto “la garantía de un derecho suele venir a menudo acompañada de la limitación o de la eliminación de privilegios” (Pisarello, 2009, p. 13). Esto siempre pasa cuando se trata de “defender una concepción social, igualitaria, o simplemente democrática de todos los derechos humanos” (Pisarello, 2009, p. 13).

2.b. Justiciabilidad, derechos y democracia

Existe también una concepción doctrinaria que asocia a los DCP con la libertad y a los DESC con la igualdad (y con la dignidad). El error reside en que esta tesis ubica a la libertad por encima de la igualdad, como si fuera posible ejercer la libertad sin garantizar, al menos un mínimo, de igualdad y dignidad como base para la legitimidad y como condición para el desarrollo del sistema político (Abramovich, 2009).

Para Gargarella (2010) el poder judicial debe ser respetuoso de la autoridad democrática (entendida como los poderes políticos ‒ejecutivo y legislativo‒ electos periódicamente, representantes de la “voluntad” de la “mayoría”). Según él, existen dificultades serias para justificar que dentro de un sistema democrático la judicatura pueda desafiar una norma dictada por el poder político. Así, la interpretación constitucional (más aun la convencional) carecen de legitimidad democrática y, por lo tanto, sus decisiones son “contramayoritarias”. Me permito aquí una disquisición: ¿sería la respuesta del autor igualmente tajante en el caso de vulneración de los DCP?

Para otros autores, en cambio, no tiene sentido pedirles al mismo ejecutivo y legislativo (que ponen en riesgo los derechos de las minorías –a veces no tan minoritarias–, que evalúen la validez de las normas que ellos mismos dictaron, sino que, por el contrario, el Poder Judicial está más preparado para hacer el control de legalidad al que fue llamado (Dworkin, 1993).

Las preguntas que importan cuando se plantea el argumento de la legitimidad democrática del Poder Judicial son, en definitiva, ¿con qué teoría de la democracia lo hacemos? ¿La democracia es (únicamente) la suma de una mayoría? Desde mi punto de vista, esta no puede ser solo tenida en cuenta desde su aspecto teórico-formal (elecciones periódicas y expresadas a través del voto) sino también, y necesariamente, desde su aspecto sustancial-material (que involucra la efectiva participación de los ciudadanos, el debate constante y la libre discusión).

Un importante constitucionalista argentino decía que “el mundo jurídico no solamente se compone de normas, sino también de realidades y de valores” (Sagües, 2003, p. 206). El mismo Gargarella (1999) reconoce en el Poder Legislativo una “subordinación política” y una “oposición ciega” y en el Ejecutivo, una contrariedad evidente entre las promesas de campaña y la realidad del diseño e implementación de las políticas públicas, sumado a una arbitrariedad, también evidente, en la discrecionalidad con la que gobierna.

Resulta evidente, entonces, que la posibilidad de hacer valer los DESC ante los estrados judiciales no atenta contra la democracia deliberativa ni supone una interferencia indebida por parte del Poder Judicial en los demás poderes, más bien lo contrario: “la garantía de ciertos mínimos sociales es indispensable para alcanzar autonomía privada y pública” (Abramovich, 2009, p. 2). “De allí que no hay contradicción entre el reconocimiento de derechos y el ejercicio de la democracia representativa, sino que son precisamente esos derechos los que aseguran las posibilidades de la acción política y la deliberación democrática sobre un piso social igualitario” (Abramovich, 2009, p. 2).

En efecto, la experiencia “enseña que no hay poder espontáneamente bueno, sea privado o estatal, y que ni siquiera la legitimidad electoral puede ser un argumento definitivo para evitar la existencia de controles y límites en la garantía de derechos sociales” (Pisarello, 2009, p. 20). El goce, la garantía y el disfrute de los derechos humanos no deberían depender de las voluntades políticas, los trayectos históricos, ni los contextos coyunturales.

El mismo Nino (1997) sostenía en su teoría de la democracia que el proceso deliberativo no nos exime de los errores. Cuando el proceso democrático arroja una decisión que está, directa o indirectamente, en contra de los intereses y los derechos de los sectores más vulnerables, entonces esa presunción de legitimidad de la decisión se invierte y se transforma en una presunción de inconstitucionalidad. Así es que parte de esta tensión entre exigibilidad y ámbito de actuación de la judicatura frente al Ejecutivo y el Legislativo dependerá, en definitiva, de la idea de libertad e igualdad que sostengamos (y, por ende, del control de constitucionalidad-convencionalidad que aplicaremos).

Dicho esto, resta analizar qué se entiende (y qué debe entenderse) por acceso a la justicia y justiciabilidad.

2.c. El acceso a la justicia y la justiciabilidad de los DESC

El acceso a la justicia es una de las formas de ejercer y reclamar por el efectivo goce de los derechos de las personas, en especial, cuando se trata de derechos humanos. En este sentido, la posibilidad de acceder a un tribunal constituye un derecho humano reconocido desde 1948 por la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su art. 8 estableció que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Sucesivos instrumentos de derechos humanos han reconocido este derecho a lo largo de la historia, con diferentes variables y extensiones.

Ahora bien, el acceso a la justicia no se limita exclusivamente a la garantía del debido proceso y a la existencia de recursos y remedios judiciales, sino que estos últimos deben ser efectivos para el fin buscado. Además, debe incluir mecanismos de ejecución de sentencias que no desvirtúen las soluciones arribadas (CIDH, 2007, y Fairstein, Kletzel y García Rey, 2010).

A su vez, según el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) los tres poderes del Estado juegan trascendentes roles en la garantía y efectividad de los DESC y al poder judicial “le corresponde desempeñar el importante papel de precisar el contenido jurídico de los derechos económicos, sociales y culturales en su contexto nacional específico” (2009, p. 36) y que, por lo tanto, pueden hacerse valer ante los estrados judiciales (2009, p. 38). En definitiva, “la revisión de las políticas no significa formular políticas (...) la judicatura no se extralimita en su función constitucional cuando adopta decisiones sobre los derechos económicos, sociales y culturales” (2009, p. 39).

Por su parte, la exigibilidad tiene que ver con la concreción del alcance del derecho, con la identificación de sus titulares y los responsables de hacerlo efectivo y con la existencia de vías formales de acceso –jurisdiccionales, administrativas u otras– de los titulares en relación con los responsables, para reclamarles jurídicamente el respeto de sus derechos (Saura, 2011). Por ello, la exigibilidad en términos amplios debe ser entendida como los procedimientos de reclamación para que los poderes públicos cumplan sus obligaciones de actuar, lo cual depende principalmente de aspectos relacionados con la técnica jurídica (Martínez de Pisón, 2009).

Superado lo anterior, pareciera que el problema radica en qué es lo que se puede reclamar (cuál es la obligación incumplida), cómo (por qué medio) y hasta dónde (cuál es el límite esperable de la reparación). A ello se le agrega la “incertidumbre” (o “prejuicio ideológico” –Ferrajoli 1999–, “autorrestricción” –Abramovich y Courtis 1997–, “marginalización jurídica” –Hunt 1996‒) de los jueces/zas intervinientes en los casos, muchas veces bajo la errónea percepción de que la única forma de exigir los DESC es disponer de reservas presupuestarias (igualmente necesarias para garantizar los DCP). De esta manera, se pierde de vista que los compromisos asumidos por los Estados en la materia son prolíferos e incluyen deberes diversos: tomar medidas inmediatas (adecuación del marco legal, implementación de sistemas de información y recolección de datos), garantizar niveles esenciales de derechos, mantener la progresividad y no regresividad, etc.

En definitiva, tanto los DESC como los DCP cuentan con una amplia gama de obligaciones que varían en el grado de involucramiento requerido por el Estado: las clásicas obligaciones de respetar (proteger, asistir o promover) y/o garantizar (o satisfacer), que se reflejan, a su vez, en obligaciones de conducta y/o de resultado3 (ACNUDH, 2009). Como concluye Van Hoof (1984), hay diferentes “capas” de obligaciones y cada una de ellas tiene distintas exigencias y formas de ser cumplidas. En definitiva, no en todos los casos la obligación debida será de “máxima” (satisfacer, disponer de fondos4), también puede pensarse en obligaciones igualmente necesarias como regular el ejercicio de derechos, proveer servicios de manera exclusiva o mixta, etc.

Aun así, la justiciabilidad de los DESC tiene, según Hunt (1996), dos aspectos: ¿debe y puede el órgano justiciar dichos derechos? ¿Tiene legitimidad y competencia? Según Hunt (1996), Fabre (1998), Montero (2008), e incluso, Monti (2011), pareciera que el Poder Judicial no tiene legitimidad para tomar decisiones atinentes a la política pública (función del Ejecutivo y el Legislativo) y no tiene competencia para hacerlo, puesto que no tiene la suficiente información y expertise para tomar decisiones “absolutas” que puedan comprometer otros derechos (superable con, por ej., ayuda de peritos y amicus curiae, entre otras variables). Ambas cuestiones apuntan a la administración de los recursos presupuestarios, la división de poderes y la supuesta condición “no democrática” del Poder Judicial, concluyendo que corresponde denegarle tal posibilidad. Ahora bien, ¿acaso adjudicar DCP no sale del mismo presupuesto? ¿La protección y garantía de los DCP no requieren también del (costoso) acceso a la justicia y de la tutela judicial efectiva?

La literatura sobre el tema da cuenta de múltiples intervenciones judiciales que han resultado, además de innovadoras y creativas, favorables al respeto, garantía y efectivo goce de los DESC con mecanismos que resultaron ser mucho más participativos que el Legislativo mismo. Como veremos más adelante, Fairstein, Kletzel y García Rey (2010) dan fe de ello.

En definitiva, ¿de qué valdría tener DESC si no son exigibles políticamente ni justiciables? La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN) ha señalado recientemente que estos derechos “no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”5, necesarios para vivir una vida digna y, me arriesgo a sostener, (pre)condiciones para la participación en la democracia deliberativa. Sin estos extremos, el procedimiento “democrático” se torna fútil (y el desinterés o imposibilidad de participar en la deliberación parece razonable).

En cualquier caso, en lo inmediato y en el caso concreto (sea este un reclamo individual o colectivo), es preciso adoptar acciones puntuales que restituyan derechos violados. Ello supone además la inversión de la carga probatoria: alegada razonablemente la violación de un DESC por parte del demandante, el Estado tiene el deber de demostrar que cumplió con todas las acciones (deliberadas, concretas y orientadas) que le eran requeridas y, en caso de no haberlo hecho, que tiene una justificación legítima (CESCR, 1990). De lo contrario, deberá sentenciarse a favor del demandante, principio pro homine (Pinto, 1997).

De esta manera, la persona o grupo de personas afectadas por la violación al DESC pueden ver, al menos por un momento, consagrados sus derechos e intereses en igualdad de condiciones con el Estado, e incluso, con el resto de los ciudadanos (tienen voz y “voto”).

El rol del Poder Judicial no es suplir las funciones del Ejecutivo y el Legislativo, sino alertar sobre las violaciones a DESC y reparar las que estén a su alcance. El análisis de razonabilidad de las políticas públicas (y del trato dado a los ciudadanos) no es una novedad para nuestra Corte ni para los tribunales de la región. La propia naturaleza del Poder Judicial es señalar el deber ser y el deber hacer. Las soluciones a las que puede arribar son variadas y no se agotan en otorgar el derecho exigido judicialmente, sino que puede consistir en poner en mora a los órganos incumplidores o incluso a los funcionarios (por los deberes que los atañen), imposición de obligaciones concretas, etc. Es decir, se trata de establecer “una suerte de diálogo institucional idóneo”, en palabras de Ferrajoli (1999), donde el fin del camino sea buscar soluciones y no imponer obligaciones de carácter ilusorio que, en definitiva, “legitimen” la persistencia de violaciones a los DESC.

Es doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación6 en la materia que los derechos sociales no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad, y que esta operatividad es derivada en la medida que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, por lo que, si bien en principio no habría un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial –en virtud de que nuestra Carta Magna asigna esta facultad a los poderes ejecutivos y legislativos–, estos derechos fundamentales están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Lo cual implica, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, que los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. En otras palabras, existen ciertos pisos mínimos del derecho fundamental que constituyen una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos.

3.Estrategias de litigio estructural en Argentina

Sabido es que a problemas complejos no les caben respuestas simples. Como dice Abramovich, no puede realizarse un análisis en abstracto “sobre las bondades o desventajas de la acción judicial en relación con las políticas sociales”, sino que es preciso “una evaluación de los factores sociales e institucionales existentes, una mirada del escenario en el que se desarrollará la intervención más o menos intensa de los tribunales” (2009, p. 24). La judicialización de los DESC puede ser tanto individual como colectiva, con alcances para el caso específico como para todo el colectivo real o potencialmente afectado.

Entre las estrategias de incidencia política de actores sociales y de decisiones judiciales que Abramovich (2009, pp. 28-45) destaca se encuentran aquellas que pueden clasificarse por:

• El tipo de materias o asuntos, es decir, decisiones judiciales que invalidan políticas sociales por ser contrarias con estándares jurídicos [rectificación]; aquellas que buscan hacer cumplir compromisos asumidos y no debidamente implementados; las que obligan a definir políticas públicas o emprender reformas estructurales, es decir, tornar “realidad” ciertos derechos; las que reconfiguran aspectos parciales de las políticas públicas; y finalmente las que ordenan reformular los procedimientos para la elaboración o implementación de las políticas.
• La variedad de órdenes o remedios dictados que van desde los meramente declarativos (la política pública es válida o inválida de acuerdo a ciertos estándares jurídicos); el dictado de órdenes detalladas y completas que indican cómo ejecutar una política pública; la propuesta de lineamientos generales de definir políticas y un sistema de monitoreo; y establecimiento de procedimientos y mecanismos de diálogo y participación (tanto para la audiencia como para el diseño y/o ejecución y monitoreo de la política pública).
• La variedad de procesos judiciales de alcance individual o colectivo; con impactos individuales; colectivos, a través de reformas administrativas y/o legislativas y a pesar de haber iniciado con un reclamo individual.

Esta síntesis de Abramovich da cuenta de que no hay una única manera de intervención del Poder Judicial, sino que existen estrategias diversas con diferentes niveles de intervención en las políticas públicas, por lo que no es cierto ni categórico que la magistratura no está en condiciones de entender en la exigibilidad de los DESC porque carece de expertise.

Sin embargo, la cara de la moneda no muchas veces analizada es aquella que se relaciona con el factor tiempo. El paso del tiempo puede ser determinante para una persona o un grupo de personas en el ejercicio de un derecho determinado, por lo que resulta importante destacar que las demoras procesales, sumadas a la inoperancia y/o desidia en el diseño e implementación de políticas públicas, pueden tornar ilusorios los derechos. Por ello, es preciso tener en cuenta la necesidad de acelerar los procesos judiciales y a la vez evitar que la administración (pero también las empresas privadas) los usen para “ganar tiempo”, haciendo de la exigibilidad judicial de los derechos un rutinario círculo vicioso.

A su vez, también resulta fundamental pensar en la posibilidad de que el Poder Judicial no envíe señales contradictorias al Legislativo y Ejecutivo, tanto en el ámbito nacional como provincial. La forma de organización federal de nuestro gobierno hace que muchas veces el ejercicio y goce de los derechos no sea el mismo en las distintas jurisdicciones, y que las soluciones o alternativas propuestas por los poderes locales y nacionales sean contradictorias. Es cierto que estos puntos requieren una mayor extensión y un debate más profundo, sin embargo, considero imprescindible dejarlos como notas aclaratorias de aspectos más difusos cuando de justiciabilidad de DESC se trata.

4.Algunos ejemplos jurisprudenciales locales relevantes

En su artículo “En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales”, Carolina Fairstein, Gabriela Kletzel, Paola García Rey (2010) rescatan precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de las formas creativas de litigio estructural y del accionar innovador de la judicatura. A tal efecto, resaltan que “el desafío ya no consiste tanto en habilitar la intervención de la justicia ante problemáticas que involucran derechos sociales, sino en ir sorteando las falencias de las herramientas procesales tradicionales para tramitar estos casos complejos, repensar y renovar las estrategias de litigio para amoldarlas a la consecución de remedios judiciales acordes y apropiados para hacer frente a la vulneración de los derechos de que se trate, y para que esos remedios efectivamente se implementen” (p. 32).

El eje fundamental que encuentran es la creación de espacios de diálogo (mesas de trabajo y/o celebración de audiencias públicas); la participación y acceso a la información pública por parte de los damnificados y búsqueda de soluciones y alternativas de manera conjunta entre demandantes y demandados, a veces con la ayuda de expertos independientes (ej. amicus curiae); y la implementación de mecanismos de monitoreo de cumplimiento de sentencias, que pueden estar liderados tanto por la propia judicatura, o bien, por la creación de espacios de supervisión conjunta que involucran a otras instituciones públicas (por ej. la Defensoría del Pueblo), organizaciones no gubernamentales, e incluso, expertos.

Entre los casos paradigmáticos reseñados por las autoras se encuentran, entre otros, el de la ex Villa la Dulce y el caso del saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo. En el primero, que versaba sobre el derecho a la vivienda adecuada, “entablada la acción judicial, y con un escenario favorable para los actores, producto de la concesión de la medida cautelar peticionada, se creó una mesa de discusión que se reunía cada quince días con miras a lograr la solución definitiva del problema” (Fairstein, Kletzel, García Rey, 2010, p. 42). Si bien la resolución definitiva (el otorgamiento de viviendas) llegó 8 años más tarde, durante el proceso se involucraron distintos organismos públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se bloquearon partidas presupuestarias, se realizaron constantes negociaciones extrajudiciales, se contó con el patrocinio de una organización de la sociedad civil experta en DESC y litigios estratégicos (CELS), etc.7

En el caso del saneamiento de la Cuenca Matanza Riachuelo8, sobre derecho a un medio ambiente sano, los vecinos organizados lograron involucrar al gobierno nacional, provincial y al de la Ciudad Autónoma, al mismo tiempo que se logró ampliar la demanda a 14 municipios de la Provincia de Buenos Aires que tenían jurisdicción sobre la Cuenca como también las empresas contaminantes. Participaron, asimismo, otros actores de la sociedad civil interesados en la problemática de contaminación (ej. Greenpeace, por citar uno).

Por su parte, la Corte Suprema instrumentó una serie de audiencias públicas, donde pudo “hacer que las partes expongan lo que deliberadamente omiten abordar o pretenden esconder bajo la alfombra” (Fairstein, Kletzel, García Rey, 2010, p. 57). De este modo, “los habitantes pudieron hacer efectivo su derecho a opinar, a participar en el diseño e implementación de las políticas y a exigir el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos” (Fairstein, Kletzel, García Rey, 2010, p. 58).

Otra de las características distintivas del caso fue la creación, durante el proceso del litigio y a través de una ley nacional, de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR). Este organismo público se fundó para ejercer el rol de máxima autoridad en materia ambiental en la región. Se trata de un ente autónomo, autárquico e interjurisdiccional que nuclea el trabajo con los tres gobiernos que tienen competencia sobre dicho territorio (Nación, PBA, CABA). Durante el proceso, la CSJN determinó que ACUMAR debería agregar mayor información al proceso, se acordó que dicho organismo implementaría el Plan de Saneamiento Integral Ambiental (propuesto por el Estado y previamente analizado por la Defensoría del Pueblo y expertos independientes designados por la UBA), entre otros.

Es decir, antes de la sentencia existió un diálogo y una negociación activa por parte de todas las partes involucradas y con ayuda de expertos.

Por todo lo anterior, es posible concluir que el acceso a la justicia no garantiza un resultado determinado, pero sí brinda la oportunidad concreta y efectiva de ser parte (en el sentido de participar, ser oído y que su perspectiva sea tenida en cuenta a la hora de resolver el problema) en las decisiones que se toman sobre sus derechos y sus circunstancias particulares, en definitiva, de exponer sus buenas razones. Gracias a la justiciabilidad de los DESC el Poder Judicial logra muchas veces garantizar el derecho a ser oído y revisa concretamente un derecho haciendo una consideración especial a la luz de los hechos y razones particulares del/de los demandantes (Elías, 2011), independientemente de que sea un problema de dimisión individual y/o colectiva.

Los casos aquí enunciados dan cuenta de “la posibilidad de encontrar una solución apropiada y duradera para este tipo de problemas, y de que el remedio sea efectivamente implementado, dependerá principalmente de que las soluciones sean concebidas de un modo participativo y con sentido de colaboración, así como del grado de compromiso que los jueces demuestren en el desarrollo y el control de esas medidas” (Fairstein, Kletzel, García Rey, 2010, p. 39).

En otras palabras, de cómo miremos los DESC dependerá qué exigiremos de ellos y cómo lo haremos, y dependerá, en definitiva, la teoría de justicia que tengamos. “Todos los derechos son judicialmente exigibles. Ello significa que allí donde hay un derecho hay un remedio jurisdiccional” (Corti, 2010, p. 647).

5.¿Hay esperanza para la justiciabilidad de los DESC?

Sería imposible, cuanto menos poco prudente, finalizar estas reflexiones sobre la justiciabilidad de los DESC sin tener en cuenta los nuevos vientos que corren en Argentina.

El acceso a la justicia y las instituciones eficaces, responsables e inclusivas constituye uno de los nuevos Objetivos de Desarrollo Sostenible, más específicamente el 16, donde combatir la corrupción, acceder a la información y garantizar la participación constituyen piezas fundamentales. Por primera vez la comunidad internacional unificó en una misma agenda desarrollo y derechos humanos, poniendo en evidencia la importancia (y necesidad) de garantizar los DESC (y también los DCP, claro). Ahora bien, aunque estos compromisos son políticos, no puede dejar de notarse que se basan, en forma indirecta, en instrumentos jurídicamente vinculantes como son los tratados de derechos humanos donde están consagrados los DESC.

Sin embargo, pese a estos avances discursivos en el ámbito internacional, nuestra región está sufriendo grandes cambios que podrían afectar el goce y ejercicio de los DESC.

Particularmente en Argentina, desde diciembre de 2015, pero con mayor énfasis en febrero de 2017, la CSJN ha sido la protagonista de grandes titulares periodísticos, que no por su tamaño son más halagüeños.

En los autos “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, del 14 de febrero de 2017, la CSJN determinó que no iba a acatar las sentencias de la Corte Interamericana, ya que ello equivaldría a decir que aquella es una cuarta instancia. Independientemente de los, a mi criterio, erróneos argumentos del caso9.

Esta sentencia supone un grave peligro para la institucionalidad y el terreno ganado por los derechos humanos. Sin ir más lejos, contraría los avances acaecidos y la tradición jurídica afianzada tras el caso “Giroldi, Horacio D. y otros/ recurso de casación”, del 7 de abril de 1995, donde el mismo órgano había determinado el alcance de la cláusula constitucional que dice que los tratados con jerarquía constitucional rigen “en las condiciones de su vigencia” (art. 75 inc. 22 CN), estableciendo que dicha frase significa “tal como [aquellos rigen] en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.

A partir de allí, los tribunales locales habían construido una vasta jurisprudencia con argumentos que interpretaban el contenido de los derechos a partir de las sentencias de la Corte Interamericana y en el entendimiento que ella hacía de los derechos a través de sus fallos y las Opiniones Consultivas, y en el caso de los demás tratados a partir de los casos dictados por los órganos de tratado y sus Observaciones Generales. Esta ampliación del corpus iuris se ve seriamente amenazada por el fallo de la CSJN.

Meses más tarde, en “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antinio y otro s/ recurso extraordinario”, del 3 de mayo de 2017, la CSJN volvió a estar en el ojo de la tormenta y a poner en crisis lo que han sido años de una cultura jurídica comprometida con los procesos de Memoria, Verdad y Justicia y décadas de activisimo social.

Estos dos precedentes suponen a todas luces un peligro eminente para la justiciabilidad de los DESC. La posición contramayoritaria toma, entonces, un vuelo distinto: ¿hasta dónde se puede confiar en el Poder Judicial cuando fue la presión social y la del Poder Legislativo las que lograron poner en evidencia que las cadenas de compromiso con los derechos humanos por parte de la máxima autoridad judicial del país se habían cortado, o al menos comenzado a resquebrajarse a una velocidad sorprendente?

La nueva composición de la CSJN vino a cambiar las reglas de juego. Si bien gracias a la creatividad que había tenido años y décadas anteriores se lograron procesos novedosos y sentencias creativas y comprometidas como las reseñadas en este artículo, lo cierto es que basta con mirar más hacia atrás y ver cómo este órgano ha validado golpes de Estado y violaciones masivas a los derechos humanos.

El camino transitado hasta aquí y el avance en las estrategias de justiciabilidad de los DESC debe continuar, pero al parecer no será tan sencillo.

6.Reflexiones finales

América Latina es la región más desigual del mundo. Por ello es preciso “identificar cosas valiosas para salir a luchar por ellas”10, la exigibilidad de los DESC es, sin duda alguna, una de esas cosas valiosas.

Luego de la lectura de este artículo queda evidenciado que tanto los derechos económicos sociales y culturales como los civiles y políticos poseen la misma jerarquía e importancia, y por ello son igualmente exigibles y justiciables. Resulta evidente, pues, que cualquier distinción o argumento inverso viola la finalidad y naturaleza de los derechos humanos en sí mismos y perjudica indirectamente a los derechos civiles y políticos, ya que si no garantizamos los derechos sociales, económicos y culturales, difícilmente podamos garantizar los civiles y políticos.

A su vez, es preciso reiterar que la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales no solo no atenta contra la democracia, sino que más bien la complementa y la equilibra. La hace posible.

Asimismo, cabe destacar que solo hay derechos si hay alguien a quien poder reclamarlos y alguien obligado a cumplir, es decir, solo hay derechos si existe a quien reclamarlos y quien los haga efectivos. En este contexto, “el litigio debe ser entendido como un elemento más —de mayor o menor importancia— de una estrategia integral que busca proteger y garantizar derechos” (Fairstein, Kletzel y García Rey, 2010, p. 79). Es decir, no el único ni tampoco el primero llamado a hacerlo en el orden institucional actual, pero sí uno muy importante.

Por último, es importante no olvidar el rol fundamental que juega el contexto político en la realización y exigibilidad de derechos. Argentina se encuentra en un momento bisagra, donde puede pasar de ser el faro que, junto con otros Estados, guía el camino hacia una interpretación amplia y dinámica de los derechos humanos, o bien, retroceder casilleros y sumergirse en una laguna de grises.

Hoy más que nunca, el litigio estructural y el trabajo sostenido y comprometido de abogados, abogadas y defensores de derechos humanos, resultan fundamentales para hacer avanzar la agenda de derechos en Argentina y en la región.

Referencias

Abramovich, V. y Courtis, C. (1997). Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales. En M. Abregú, y C. Courtis, La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Ed. Del Puerto/CELS, pp. 283-350.

-------- (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Ed. Trotta.

Abramovich, V. (2009). El Rol de la Justicia en la articulación de políticas y derechos sociales. En V. Abramovich y L. Pautassi, La Revisión Judicial de las Políticas Sociales. Buenos Aires: Ed.del Puerto, pp. 1-91. 

ACNUDH (2009). Preguntas frecuentes sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Folleto informativo No 33. Ginebra, Naciones Unidas.

Asamblea General de Naciones Unidas (AG-ONU) (1984). Distintos criterios y medios posibles dentro del sistema de las Naciones Unidas para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales.14 de diciembre de 1984 (A/RES/39/145).

CIDH (2007). El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales: estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Washington D.C.: OEA/Ser.L/V/II.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) (1990). Observación General n° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes”(párrafo 1 del artículo 2 del Pacto).

Corti, H. (2010). Ley de Presupuesto y Derechos Fundamentales: los fundamentos de un nuevo paradigma jurídico-financiero. En El derecho constitucional presupuestario en el derecho comparado, Revista Jurídica de Buenos Aires (pp. 637-690). Buenos Aires: AbeledoPerrot.

Dworkin, R. (1993).Los derechos en serio. Barcelona: Planeta-Agostini (título original 1977).

Elías, J. S. (2011). Notas para pensar el control judicial de constitucionalidad. En R. Gargarella (Coord.), La Constitución en 2020. 28 propuestas para una sociedad igualitaria. Buenos Aires: Siglo XXI.

Fabre, C. (1998). Constitutionalizing Social Rights.Journal of Political Philosophy, vol. 6. http://dx.doi.org/10.1111/1467-9760.00055

–––––– (2000). Negative and Positive Rights. En C, Fabre. Social rights under the constitution: government and the decent life. New York: Oxford University Press.

Fairstein, C.; Kletzel, G. y García Rey, P. (2010). En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales. En P. Arcidiácono, N. Espejo y G. Rodríguez (coordinadores), Derechos Sociales: justicia, política y economía en América Latina. Bogotá: Editores Siglo del Hombre. 

Ferrajoli, L. (1999). Derechos y Garantías: la ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta.

Filippini, L. (2005). Sobre Pobreza, Igualdad y Derechos Humanos. En Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Número 1, octubre 2005.

Gargarella, N. (1999). La democracia deliberativa en el análisis del sistema representativo. Recuperado de: https://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/la%20democracia%20deliberativa%20en%20el%20analisis%20del%20sistema%20repres.pdf (15/7/17).

–––––– (2010). Un papel renovado para la CSJN. Democracia e interpretación judicial en la constitución. En N. Gargarella. (Coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Tomo I, cap. VIII.

Hanisch, C. (1969). The Personal is Political. Disponible en http://www.carolhanisch.org/CHwritings/PIP.html

Holmes, S. y Sunstein, C. R. (2011). Introducción. En S. Holmes y C. Sunstein.El costo de los derechos: Por qué la libertad depende de los impuestos, 1ª ed. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.

Hunt, P. (1996). Introduction. En P. Hunt. Reclaiming Social Rights: International and Comparative perspectives. Aldershot: Dartmouth Publishing Company.

Martínez de Pisón, J. (2009). Los derechos sociales: unos derechos controvertidos. En V. Zapatero e I. Garrido, Los derechos sociales como una exigencia de la justicia. Madrid: Universidad de Alcalá.

Maurino, G. (2016). El máximo de los recursos disponibles como estándar para la realización y la exigibilidad de DESC (crónica de una imposibilidad) (Clase 5). En El análisis presupuestario en el litigio por derechos Económicos, Sociales y Culturales (curso en línea). Buenos Aires: ACIJ-CDH-FUNDAR.

Montero, J. (2008). ¿Cómo judicializar los derechos económicos y sociales en una democracia deliberativa? En M. Alegre, R. Gargarella y C. Rosenkrantz (eds.), Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires: La Ley.

Monti, E. (2011). Democracia deliberativa y derechos sociales: ¿Qué deben hacer los jueces? Lecciones y Ensayos, Nº. 89, Buenos Aires, pp. 367-403.

Nino, C. (1997). La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa.

Pérez, A. (2017). ¿Un mostrador donde reclamar? En torno a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.Revista Perseo Nº 54, Ciudad de México, PUDH-UNAM, agosto 2017. Recuperado de: http://www.pudh.unam.mx/perseo/category/un-mostrador-donde-reclamar-en-torno-a-la-exigibilidad-de-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales/ (13/10/17).

Pinto, M. (1997). El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos. En M. Abregú, y C. Courtis, en La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Del Puerto/CELS, pp. 283-350.

Piovesan, F. (2004). Derechos sociales, económicos y culturales y derechos civiles y políticos. 1 Sur Revista de Derechos Humanos, pp. 7-33.

Pisarello, G. (2009). Los derechos sociales y sus enemigos: elementos para una reconstrucción garantista. En AAVV, Defender y repensarlos derechos sociales en tiempos de crisis. Barcelona: Observatorio DESC, diciembre, 2009.

Sagües, N. P. (2003). Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. experiencias en Latinoamérica.Ius et Praxis, vol. 9, núm. 1, pp. 205-221, Universidad de Talca, Talca, Chile. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122003000100011

Saura Estapà, J. (2011). La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). En Working Papers El Tiempo de los Derechos, Huri-Age, Consolider-Ingenio 2010, España.

Van Hoof, F. (1984). The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views. En P. Alston, y K. Tomasevski (eds.), The Right to Food, Utrecht.

---