Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Volumen 29 (1), I Semestre 2018, EISSN: 2215-4221 Doi: http://dx.doi.org/10.15359/rldh.29-1.10

Criterios interamericanos en materia de verdad y de justicia para el diseño y adopción de un marco de justicia transicional Inter-american Criteria in Terms of Justice and Truth for Transitional Justice Framework Adoption and Design Critérios interamericanos sobre verdade e justiça para a elaboração e adoção de um marco de justiça transicional Leidy Yulieth Durán Castellanos1

Resumen La adopción y el diseño de un escenario trasnacional para la búsqueda de la paz y/o la democracia ha sido un tema ampliamente analizado en el ámbito internacional, al involucrar dos objetivos que podrían llegar a ser contradictorios, por una parte, la satisfacción de los componentes de Verdad y de Justicia y, por otra, la necesidad de superar los hechos que generaron graves violaciones a derechos humanos. Esta cuestión ha generado diversidad de posturas, entre las que destacan las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como máximos órganos de protección y promoción de Derechos Humanos en el continente americano. En relación con lo anterior, este documento tiene por objetivo principal identificar los criterios que los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos deben observar en materia de verdad y de justicia en el momento de adoptar un marco de justicia transicional a la luz de las decisiones de los dos órganos integrantes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De acuerdo con esto, se examinarán las decisiones de estos organismos en el estudio de esta problemática, y se analizarán de manera comparativa, para así delimitar las obligaciones que deben ser tenidas en cuenta por los Estados parte en el momento de adoptar un mecanismo de justicia transicional. Palabras clave: Justicia transicional, verdad, justicia, Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Abstract The adoption and the design of a transnational scenario to search the peace and/or democracy has been widely analyzed at an international level. It involves two objectives that might be contradictory, on the one hand, the satisfaction of the components of truth and Justice and on the other, the need to overcome the facts that resulted in serious violations of the human rights. This issue has generated a diversity of positions, among which are those of the Inter-American Court of human rights and the Inter-American Commission of human rights, such as maximum organs of protection and promotion of human rights in the American continent. Therefore, this document aims to identify the criteria that should be taken into account by Members States of the American Convention of Rights in matters of truth and justice at the time of adopting a framework of transitional justice, in consonance to the decisions of the two bodies of the Inter-American system of human rights. According to this, the decisions of these organisms will be examined in the study of this problem, and they will be analyzed in a comparative way in order to delimit the obligations which should be taken into account by the States at the time of adopting a mechanism of Transitional justice. Keywords: Transitional justice, truth, justice, Inter-American system of Human Rights Resumo A adoção e o desenho de um cenário transnacional para a busca da paz e / ou democracia tem sido um tema amplamente analisado em nível internacional, envolvendo dois objetivos que poderiam tornar-se contraditórios: de um lado, a satisfação dos componentes da Verdade e da Justiça e, por outro, a necessidade de superar os fatos que geraram sérias violações aos direitos humanos. Esta questão gerou uma diversidade de posições, entre as quais se destacam as da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, como os mais altos órgãos de proteção e promoção dos direitos humanos nas Américas. Em relação ao exposto, este documento tem como principal objetivo identificar os critérios que os países membros da Convenção Americana dos Direitos devem observar em matéria de verdade e justiça ao adotar um marco de justiça transicional à luz das decisões dos dois órgãos que compõem o Sistema Interamericano de Direitos Humanos. De acordo com isso, as decisões dessas organizações serão examinadas no estudo deste problema, e serão analisadas de maneira comparativa, a fim de delimitar as obrigações que devem ser consideradas pelos países membros quando adotaram um mecanismo de Justiça Transicional. Palavras chave: Justiça transicional, verdade, justiça, Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

Introducción

Uno de los mayores retos a los que se enfrentan los Estados en el momento de diseñar e implementar un mecanismo de justicia transicional es la exigencia de hallar un equilibrio entre los diversos objetivos que en estos escenarios se oponen. Por una parte, se encuentran los derechos de las víctimas (tales como la garantía a la Verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición) y, por otra parte, está la necesidad de superar los hechos que generaron violaciones a los Derechos Humanos.

Los componentes de la justicia transicional que más han generado controversia en el ámbito internacional son los de Verdad y Justicia. Debido a que son estos los que precisamente se enfrentan de manera directa con la necesidad de superar el pasado de abusos, y los que han llevado a los Estados a tratar de satisfacerlos a través de alternativas de persecución penal y/o Comisiones de Verdad, dejándose de lado los procesos penales propiamente dichos.

En el ámbito universal han surgido una serie de posturas y principios orientadores para la satisfacción de estos dos elementos de la justicia transicional, inicialmente están quienes afirman la necesidad de respetar y garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia a su cabalidad, impidiendo el otorgamiento de figuras como la amnistía o la prescripción. A continuación se encuentran quienes afirman que en este tipo de hechos lo importante debería ser la superación de los hechos que generaron las violaciones a derechos humanos, pese a que esto pueda desconocer los derechos de las víctimas. Cabe resaltar que se ha presentado una tercera postura la cual permite la flexibilización de estos dos componentes (Derechos de las víctimas y necesidad de superar un pasado de abusos), con el propósito de lograr objetivos intermedios que los satisfagan en igual medida.

Con el objetivo de responder tal cuestión, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH)  ha sido de gran relevancia debido a que ha conocido de una serie de hechos acontecidos en el marco de la adopción de un mecanismo transicional (Caso Barrios Altos Vs. Perú (2001), Caso Gelman Vs. Uruguay (2011), Caso Masacre de Mapiripán Vs. Colombia (2005), Caso Masacres del Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador (2012), entre otros), estableciendo de esta manera una serie de criterios generales que le han aportado a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos elementos para plantear escenarios de transición conformes con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y eventualmente no ser responsables en el ámbito internacional por un hecho ilícito internacional al propiciar la violación de los Derechos Humanos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.

Pese a que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha analizado contextos de transición, no se ha determinado con claridad qué elementos concretos debería adoptar cada Estado en estos escenarios, debido a la complejidad que cada grupo de hechos representa y la aparente contradicción entre los dos órganos del Sistema, ya que, por una parte, la Corte Interamericana ha reiterado la  imposibilidad de adoptar leyes sobre arrepentidos (amnistía, prescripción, cosa juzgada, indultos) que beneficien a los perpetradores de violaciones de derechos humanos y, por otra parte, la Comisión Interamericana ha permitido el otorgamiento de este tipo de figuras con una serie de requisitos específicos.

En este punto, resulta necesario preguntarse: ¿Qué criterios establecidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de verdad y de justicia deberían ser tenidos en cuenta por los Estados en el momento de adoptar un marco de justicia transicional?

Por consiguiente, el presente trabajo investigativo se encargará de identificar los criterios que los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos deben observar en materia de verdad y de justicia en el momento de adoptar un marco de justicia transicional a la luz de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Con el fin de estudiar el presente problema se seguirá el siguiente orden, en primer lugar, luego de realizar una serie de aclaraciones conceptuales, se describirán los parámetros generales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de verdad y de justicia como aquellas expectativas que si bien requieren ser analizadas e incluso  adecuadas a contextos específicos, deben garantizarse de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia interamericana al constituirse como una obligación convencional a cargo de los Estados parte, en segundo lugar, se determinarán, a través de un estudio comparado, los criterios diferenciadores entre la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la posibilidad de adoptar leyes sobre arrepentidos en escenarios de transición, para finalizar con las conclusiones pertinentes.

Conceptos preliminares

Para orientar ordenadamente la siguiente disertación se hará uso de los siguientes conceptos principales:

La justicia transicional ha sido definida en el ámbito internacional por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, como: “Una variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala -a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos- ; servir a la justicia y lograr la reconciliación” (2013, p. 20). De esta definición se deriva la posibilidad, luego de una serie de diálogos, de determinar una serie de medidas especiales, según lo establecido por Naciones Unidas (2005, p. 2), entre las que se encuentra la facultad de diseñar una medida particular en materia de justicia.

Por otra parte, las amnistías se definen como:

Las medidas jurídicas que tienen como efecto: a) La posibilidad de impedir el enjuiciamiento penal y, en algunos casos, las acciones civiles contra ciertas personas o categorías de personas con respecto a una conducta criminal específica cometida antes de la aprobación de la amnistía; o b) La anulación retrospectiva de la responsabilidad jurídica anteriormente determinada (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, p. 5).

Existen diferentes tipologías de amnistía, entre las que se encuentran:

• Las amnistías amnésicas, que tienen como “finalidad primaria esconder completamente crímenes del pasado prohibiendo cualquier investigación” (Ambos, 2009, p. 63).
• Las amnistías condicionales, las cuales:

  No eximen automáticamente de castigo por los actos cometidos durante un cierto período, sino que condicionan el beneficio a la realización de ciertos actos o ciertas concesiones por el (los) beneficiario (s). La primera y mínima condición es que los grupos armados prometan deponer sus armas incondicionalmente y así facilitar el fin de las hostilidades (Ambos, 2009, p. 71).

• Las amnistías responsabilizantes, son aquellas que involucran:

  Un carácter más laxo que no necesariamente implica perdonar y olvidar las violaciones de manera automática sino que condiciona esa exención o el otorgamiento de beneficios al cumplimiento de unos requisitos y la realización de unos actos como por ejemplo, el desarme y la desmovilización de un grupo armado, contar toda la verdad acerca de lo sucedido, o que reparen a sus víctimas (Fundación ideas para la paz, 2014, p. 24).

• Las amnistías de compromiso, que “son el resultado de un compromiso político para poner fin a un conflicto violento o facilitar un proceso de transición” (Fundación ideas para la paz, 2014, p. 24).
  • El indulto es “un acto oficial que exime a un delincuente o delincuentes condenados de la aplicación de la pena en todo o en parte, sin borrar la condena en que se basa” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, p. 5).
  • Impunidad: Se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas (Naciones Unidas, 2005, p. 5).

Este concepto será ampliado con posterioridad teniendo en cuenta lo establecido por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Derechos de las víctimas en escenarios transicionales

Los escenarios transicionales deben dar respuesta a una serie de derechos que se constituyen a su vez como las expectativas mínimas de las víctimas en escenarios transicionales, estos comprenden el  “derecho a saber (derecho a la verdad), el derecho a la justicia y  el derecho a obtener reparación/garantías de que no se repitan las violaciones” (Naciones Unidas, 2005, p. 2), los cuales según lo ha expresado el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas contribuyen a “la consecución de dos objetivos intermedios o a mediano plazo (ofrecer reconocimiento a las víctimas y fomentar la confianza), así como dos objetivos finales (contribuir a la reconciliación y reforzar el estado de derecho)” (Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 2013, p. 26).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), analizando los escenarios transicionales que se han implementado en el continente, ha resaltado la importancia de garantizar estos derechos como un componente básico para el “establecimiento de una paz duradera” (2014, p. 85). Es por esto que en la jurisprudencia del Sistema Interamericano (2000) se ha determinado que los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas se encuentran subsumidos a los derechos a las garantías judiciales y protección judicial consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), respectivamente.

Derechos que se constituyen a su vez como un “límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011).

Derecho a la verdad

El contenido y alcance de este derecho se origina en las primeras decisiones del Sistema Interamericano y se refiere de manera particular a los casos de desaparición forzada de personas, al establecerse como un “derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988, p. 181), centrándose en la necesidad por parte del Estado de “adoptar todas las medidas necesarias para investigar y, en su caso, sancionar a los responsables, así como para reparar de manera justa y adecuada a los familiares de la víctima” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008, p. 155).

Posteriormente, los órganos del Sistema ampliaron el alcance de este derecho al considerar que este se deriva de manera directa de las distintas obligaciones convencionales a cargo de los Estados parte. Por tal razón, el derecho a la verdad se encuentra fundamentado en los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial) de la Convención Americana de Derechos Humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000), así como en la obligación convencional del artículo 1.1 del mismo instrumento (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1997) en el entendido de que para todo Estado resulta indispensable el respeto y la garantía de estos derechos, puesto que “el desconocimiento de los hechos relacionados con violaciones a los derechos humanos significa, en la práctica, contar con un sistema de protección incapaz de garantizar la identificación y eventual sanción de los responsables” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 87).

Es por esto, que el derecho a la verdad se constituye en la actualidad como:

Un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y, un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de leyes de amnistía. La Convención Americana protege el derecho a obtener y a recibir información, especialmente en los casos de desaparecidos, con relación a los cuales la Corte y la Comisión han establecido que el Estado está obligado a determinar su paradero (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, p. 150).

Este derecho surge al igual que el derecho a la justicia como “respuesta frente a la falta de esclarecimiento, investigación, juzgamiento y sanción de los casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH por parte de los Estados” (CIDH, 2014) y tiene como fin evitar la impunidad, entendida esta como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 186), la cual será analizada a profundidad posteriormente.

El derecho a la verdad consagra dos dimensiones de acuerdo con el Sistema Interamericano, la dimensión colectiva y la dimensión individual, las cuales se sintetizan a continuación:

La dimensión individual tiene como principales elementos:

1.“Busca combatir la impunidad.

2.Puede ser entendida como una forma de reparación para la víctima o para sus familiares

3.Es necesario que haga todo lo necesario para conocer la verdad a través de:

• Investigación efectiva
• Procesamiento de los responsables
• Imposición de las sanciones pertinentes
• Indemnización de daños” (CIDH, 2014, p. 18).

La dimensiòn colectiva comprende:

1.“Determinación procesal de la más completa verdad histórica posible.

2.Determinación judicial de los patrones de actuación conjunta.

3.Individualización de los responsables y sus correspondientes responsabilidades” (CIDH, 2014, p. 20).

Alcance del derecho a la verdad.

El derecho a la verdad ha sido desarrollado de manera amplia por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en consecuencia se describirán los principales parámetros establecidos para la consecución de este derecho.

En primer lugar, la satisfacción de este derecho requiere la “determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 170). Si bien, este elemento se relaciona con el carácter colectivo del derecho a la verdad, debido a que este tipo de determinación permite la no repetición de los hechos que generaron las violaciones a derechos humanos, es importante resaltar que de este se deriva la necesidad de establecer un proceso judicial para alcanzar los objetivos planteados y, por lo tanto, las Comisiones de Verdad cumplen un papel secundario.

En segundo lugar, la Comisión ha determinado que la expedición de leyes que pretendan evitar la investigación judicial de los hechos que generaron violaciones, además de estar en contra de las obligaciones convencionales de los artículos 1.1 y 2 de la CIDH “impide el acceso a información sobre los hechos y circunstancias que rodearon la violación de un derecho fundamental” (1999, p. 150), eliminando la que para la Comisión es la medida más efectiva para su protección: el enjuiciamiento y castigo de los responsables (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1996). Respecto de este punto la Corte estableció que:

Los Estados deben abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía en beneficio de los autores, así como alguna otra disposición análoga tales como la aplicación ilegítima de la prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem, la aplicación de la jurisdicción penal militar o cualquier eximente similar de responsabilidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 185).

En tercer lugar, este derecho implica la determinación de “la identidad de los autores y las causas, los hechos y las circunstancias en que se produjeron” (Organización de los Estados Americanos, 2006, p. 2).

En cuarto lugar, este derecho está relacionado con los derechos al acceso a la información y libertad de expresión de las víctimas y sus familiares (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011) y la sociedad en general al constituirse como un componente elemental de una sociedad democrática (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003). La información debe comprender:

(i) La conducta de quienes se hayan involucrado en la comisión de violaciones graves a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, especialmente en caso de masividad o sistematicidad; (ii) los elementos de carácter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las condiciones y circunstancias dentro de las cuales conductas atroces fueron perpetradas e identificar los factores de índole normativa y fáctica que dieron lugar a la aparición y el mantenimiento de las situaciones de impunidad; (iii) [los] elementos para establecer si los mecanismos estatales sirvieron de marco a la consumación de conductas punibles; (iv) [la identificación de] las víctimas y sus grupos de pertenencia así como a quienes hayan participado de actos de victimización; y (v) [la comprensión del] impacto de la impunidad (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2004, p. 32).

En último lugar, el hecho de conocer la verdad en un caso concreto ha sido comprendido por la Corte como una forma de reparación de las víctimas (2009), pero para lograrla se requiere de una serie de elementos determinados en distintos casos por la Corte, entre los que se destacan:

1.“Iniciar, impulsar, reabrir, dirigir, continuar y concluir, según corresponda, con la mayor diligencia las investigaciones y procesos pertinentes en un plazo razonable, con el fin de establecer toda la verdad de los hechos y determinar las responsabilidades penales que pudieran existir, y remover todos los obstáculos de facto y de jure que mantienen la impunidad total” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, p. 148).

2.“Asegurarse que las autoridades competentes realicen las investigaciones correspondientes ex officio” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 232).

3.“Asegurar el pleno acceso y capacidad de actuar de las víctimas o sus familiares en todas las etapas de la investigación y el juzgamiento de los responsables” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, p. 257).

¿Comisiones de verdad?

Debido a la creación por parte de los Estados de Comisiones de Verdad para satisfacer este componente, se hace necesario analizar lo establecido en la jurisprudencia interamericana al respecto.

Las Comisiones de Verdad han sido definidas como “órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años” (Naciones Unidas, 2005, p. 5). Las cuales deben cumplir con los requisitos de independencia, imparcialidad y competencia (Naciones Unidas, 2005).

Para el SIDH, las Comisiones de Verdad han sido de gran importancia para el “esclarecimiento de situaciones de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, p. 91), dado que:

El establecimiento de una comisión de la verdad, según el objeto, procedimiento, estructura y fin de su mandato, puede contribuir a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007, p. 128).

Es por esto que la Comisión ha resaltado la labor de las Comisiones de Verdad creadas a lo largo del continente (Brasil, Argentina, Bolivia, Perú, Honduras, Panamá, Paraguay, entre otros) al constituirse como un “paso fundamental para avanzar en el esclarecimiento de los hechos del pasado” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2012, p. 1). Pero para hacerlo deben cumplir con una serie de requisitos esenciales:

1.Deben estar orientadas bajo los principios de independencia, imparcialidad y competencia (Naciones Unidas, 2005).

2.Se debe asegurar la participación de cada uno de los grupos de víctimas (Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2013).

3.Debe dar respuesta no solo al derecho a la verdad de las víctimas directas, sino que también debe satisfacer el componente colectivo del derecho a través de la divulgación de los resultados obtenidos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009).

4.Al no establecer responsabilidad penal, la labor de la CV se debe complementar con procesos judiciales adecuados que tengan esto como fin (Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2013).

5.El mandato de las Comisiones debe estar sometido a la consulta ciudadana, permitiendo así la confianza no solo de las víctimas, sino de la sociedad en general (CIDH, 2014).

6.“Se debe asegurar el acceso de la Comisión de la Verdad a toda información necesaria para lograr los objetivos propuestos” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011, p. 464).

7.Uno de los objetivos primarios de las Comisiones de Verdad debe ser “la determinación y ubicación de víctimas” (Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 2013, p. 42).

8.“Debe contar con criterios de selección para cada uno de los Comisionados que garantice su autoridad moral y su competencia para asumir esta labor, garantizando la confianza ciudadana y la legitimidad de los resultados” (CIDH, 2014, p. 186).

9.Debe determinarse con claridad cuál será el período histórico a analizar, así como también las conductas (CIDH, 2014).

10.Los resultados de las Comisiones de Verdad deben servir como fuente para el inicio de procesos penales, la creación de políticas públicas y la reparación de las víctimas (CIDH, 2014).

Pese a la labor realizada por las Comisiones de Verdad y a su importancia en escenarios transicionales, estas “no pueden ser consideradas como un sustituto adecuado del proceso judicial como método para llegar a la verdad” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, p. 229), ni “tampoco sustituyen la obligación indelegable del Estado de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, de identificar a los responsables, de imponerles sanciones y de asegurar a la víctima una adecuada reparación” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, p. 230).

Un ejemplo de esto, es el Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador donde, aunque la Corte valora positivamente la creación de una Comisión de verdad, declaró responsable al Estado de los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la CADH al haber condicionado el acceso de las víctimas del caso a la justicia a la existencia de una Comisión de la Verdad y a los eventuales resultados de esta.

Tanto las Comisiones de Verdad como los procesos judiciales se constituyen en el ámbito internacional como iniciativas para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas en escenarios transicionales que al no ser excluyentes entre sí, resultan complementarias (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007), teniendo en cuenta que las primeras pueden lograr la determinación de responsabilidades institucionales a través de la participación de la sociedad en conjunto, estableciendo de esta manera el contexto en que se dieron las graves violaciones a derechos humanos y permitiendo la creación de una memoria colectiva, mientras que los procesos judiciales están encaminados al establecimiento de la responsabilidad particular y al reconocimiento procesal de la víctima para que de esta forma pueda acceder a ser reparada, es decir, esta última además de satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas también tiene por objeto la satisfacción del componente “justicia”.

Derecho a la justicia

La adopción del componente “justicia” en la creación de un escenario transicional se constituye como uno de los  retos más complejos en estos escenarios debido a los desafíos que abarca, teniendo en cuenta que, por una parte, adecuarse a los principios del Derecho Internacional Público podría proporcionar la creación de garantías que permitan la no repetición de los hechos violatorios de derechos humanos y, por otra parte, es precisamente este elemento el que al no adoptarse de acuerdo con el Sistema Universal podría estar en contra de los demás derechos de las víctimas en contextos transicionales o podría impedir la superación de los hechos que contiene.

Es por esto que se establecerá lo contemplado por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos respecto de su concepto y contenido en virtud de los derechos consagrados en los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la CADH.

El derecho a la justicia implica que:

Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente (Naciones Unidas, 2005, p. 12).

Criterio similar ha establecido el SIDH, al determinar que la satisfacción del derecho a la justicia de las víctimas hace necesario que los Estados “cumplan su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007, p. 197), el cual se constituye a su vez como un deber irrenunciable de los Estados encaminado a combatir la impunidad (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013), la cual podría permitir “la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, p. 173) y, por lo tanto, el incumplimiento en el componente relacionado con las garantías de no repetición.

Con respecto a la característica de irrenunciabilidad del deber de investigar por parte de los Estados, la CIDH determinó que esto se aplica a toda conducta que:

Se traduzca en crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y/o violaciones a los derechos humanos a través de la comisión de asesinatos, desapariciones forzadas, violaciones sexuales, traslados o desplazamientos forzosos, torturas, actos inhumanos destinados a causar la muerte o graves daños a la integridad física y mental, ataques contra la población civil o sus bienes, reclutamiento de NNA, los Estados tienen –conforme al derecho internacional consuetudinario y los tratados– la obligación de investigar los hechos y juzgar y sancionar a los responsables (2004, p. 34).

La satisfacción de este componente requiere el cumplimiento de una serie de elementos que trascienden la mera existencia de los procesos judiciales, comprendidos en los derechos a las garantías judiciales (Art. 8) y protección judicial (Art. 25) de la Convención Americana.

Alcance del derecho a la justicia

Deber de investigar

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizando el alcance de los deberes de los Estados de respeto y garantía del artículo 1 de la Convención Americana, determinó que era precisamente del deber de garantía que se deriva la obligación de investigar, al establecer:

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988, p. 166).

Pese a que la Corte ha determinado que la obligación de investigar es de medio y no de resultado, también ha establecido que esta debe ser asumida  por el Estado “como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa” (2009, p. 289). De modo que los Estados parte de la Convención tienen el deber de realizar todo tipo de investigación “por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y a la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006, p. 31).

En cuanto a la necesidad de asumir la investigación como un deber jurídico propio, es necesario resaltar que los procesos judiciales y, en consecuencia, las respectivas investigaciones no pueden depender de la iniciativa de las víctimas, por el contrario, esta debe ser iniciada “de oficio, sin dilación, y debe ser seria, imparcial y efectiva” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008, p. 101).

Haciendo mención a los casos complejos que se presentan en escenarios transicionales, la obligación de investigar se amplía a la necesidad de “desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010, p. 118), elemento que admite no solamente la satisfacción del componente de justicia, sino también del componente de verdad y garantías de no repetición, al permitir el conocimiento amplio de quienes componían estas estructuras y a la eliminación de todas ellas.

Recursos

El derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 25 de la CADH establece el derecho que tienen las personas de contar con un recurso efectivo para la protección de los demás derechos establecidos en la Convención, pero para ser garantizado en su debida forma debe estar acorde con cada uno de los numerales del artículo 25.

En primer lugar, los Estados deben asegurar la existencia de un recurso efectivo para dar respuesta a las situaciones violatorias de derechos humanos. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido:

En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios (1987, p. 7).

En este punto, es necesario aclarar que de no existir un recurso adecuado (“que la función de esos recursos, dentro del sistema del Derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida”) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988, p. 64) o efectivo (“aquel capaz de producir el resultado para el que  ha sido concebido”) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008, p. 118) a nivel interno, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos sería competente para conocer de los hechos que generaron violaciones a derechos humanos en virtud del artículo 46 de la Convención Americana.

En segundo lugar, en los procesos judiciales los Estados deben actuar conforme al criterio del plazo razonable, consagrado en el artículo 8 de la CADH y desarrollado en el caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, al establecerse los cuatro elementos que lo componen:

a)La complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008, p. 155).

De la anterior obligación se deriva la necesidad que tienen los Estados de “remover todos los obstáculos de facto y de jure que mantienen la impunidad total” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 277), debido a que de no hacerlo podrían permitir también la activación de competencia del Sistema para conocer de los hechos y la consecuente responsabilidad derivada del artículo 45 de la CADH.

En tercer lugar, se debe asegurar el acceso a una autoridad competente, independiente e imparcial. Es por esto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria” (2009, p. 77), este criterio también ha sido establecido en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), al determinarse:

Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar.

Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares (p. 1).

De acuerdo con la CIDH, la justicia penal militar cuenta con una serie de características que les impide a las víctimas contar con un recurso efectivo e imparcial (1999), estas son:

1.La justicia penal militar no es considerada un verdadero sistema judicial al hacer parte del poder ejecutivo y no del judicial (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999).

2.“Los jueces del sistema judicial militar, en general, son miembros del Ejército en servicio activo, lo que los coloca en posición de juzgar a sus compañeros de armas, tornando ilusorio el requisito de imparcialidad, ya que los miembros del Ejército con frecuencia se sienten obligados a proteger a quienes combaten junto a ellos en un contexto difícil y peligroso”(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2006, p. 83).

3.Esta jurisdicción solo debe usarse para juzgar a militares activos “por la presunta comisión de delitos de función en sentido estricto” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos , 2006, p. 84). La CIDH ha determinado sobre este punto que:

El vínculo entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave; tal es el caso de delitos contra el género humano. En estas circunstancias, el caso deberá ser remitido al sistema de justicia civil (2006, p. 30).

En cuarto lugar, a nivel interno las víctimas deben contar con la “posibilidad de impugnar la competencia de las autoridades que eventualmente ejerzan jurisdicción sobre asuntos respecto de los cuales se considere que no tienen competencia” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010, p. 65).

En quinto lugar, los Estados tienen la obligación de colaborar con la obtención de las pruebas que puedan resultar útiles no solo para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas, sino que permitan la determinación procesal de la verdad, a la vez que deben “abstenerse de realizar actos que impliquen obstrucciones para la marcha del proceso investigativo” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007, p. 112).

Conociendo los parámetros interamericanos relacionados con los derechos de las víctimas a las garantías judiciales y protección judicial, es necesario analizar lo establecido por el Sistema respecto de la posibilidad de adoptar leyes sobre arrepentidos en escenarios transicionales, para de esta manera determinar los criterios compatibles en estos dos aspectos.

¿Diferencia de criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la adopción de leyes sobre arrepentidos?

La adopción de leyes sobre arrepentidos con el fin de beneficiar a los perpetradores de Derechos Humanos en la adopción de un mecanismo de justicia transicional se constituye como el mayor reto de los escenarios transicionales, teniendo en cuenta que es necesario hallar un balance entre los valores que aquí se enfrentan (Superación de los hechos Vs. Derechos de las víctimas) a través de mecanismos transicionales complejos que podrían dar o no dar respuesta a este desafío.

Si bien el éxito de un escenario transicional depende de múltiples factores, a nivel jurídico el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al conocer de hechos acontecidos antes o después de la adopción de un mecanismo transicional, ha determinado una serie de lineamientos respecto de la posibilidad que tienen los Estados de adoptar leyes sobre arrepentidos para superar los hechos que generaron graves violaciones a los derechos humanos.

En el desarrollo de esta función, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la CIDH han establecido una serie de limitaciones que deben ser tenidas en cuenta por los Estados para la creación de leyes sobre arrepentidos, las cuales presentan una aparente contradicción, teniendo en cuenta que la Corte ha establecido límites estrictos muy concretos respecto de esta posibilidad, mientras que la CIDH ha sido más flexible en este componente.

Por lo anterior, para analizar estas aparentes diferencias, se procederá a describir los parámetros generales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las leyes acerca de arrepentidos en escenarios transicionales, para luego identificar en qué elementos específicos difiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de los criterios de la Corte y las razones de esta diferencia.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la adopción de leyes sobre arrepentidos en escenarios transicionales

Criterios generales

Para comenzar, es necesario aclarar que si bien el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha conocido de hechos que se enmarcan antes o después de la adopción de un escenario transicional y ha establecido criterios al respecto, este sistema “no ha distinguido entre procesos de transición de las dictaduras a la democracia o procesos de búsqueda y consolidación de la paz” (CIDH, 2014, p. 53).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia ha determinado una serie de pautas que deben regir los procesos creados por los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos para lograr la transición a la paz o a la democracia, las cuales se describen a continuación.

En primer lugar, a través de la sentencia del Caso Barrios Altos Vs. Perú (2001), la Corte determinó:

Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos(p. 15).

Criterio que ha sido reiterado en los siguientes casos:

1.Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile (2006): En este caso la Corte hace mención de la imposibilidad de amnistiar los crímenes de lesa humanidad al concluir que:

Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes. (…) La Corte estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistía u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnistía (pp. 49-50).

2.Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil (2010) y Caso Gelman Vs. Uruguay (2011): En estos casos, la Corte, luego de analizar lo establecido por varios organismos internacionales y varias cortes nacionales, consideró que las leyes de amnistía violan el deber estatal de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos al ir en contravía con el derecho internacional (2010).

3.Caso Masacres de El Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador (2012): La Corte determinó que la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz había generado:

La instauración y perpetuación de una situación de impunidad debido a la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, referida esta última norma a la obligación de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella (2012, p. 117).

De acuerdo con la CIDH, estas decisiones no se limitan a las llamadas autoamnistías, “ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional” (2014, p. 42).

En segundo lugar, ampliando el anterior criterio, la Corte determinó (Caso Contreras y otros Vs. El Salvador (2011) y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala (2012)) que “en los casos de graves violaciones de derechos humanos cometidas dentro de un contexto de violaciones masivas y sistemáticas, la obligación de investigar no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole” (p. 72), por lo tanto, debe “remover todos los obstáculos de facto y de jure que mantienen la impunidad” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, p. 68).

En tercer lugar, en el Caso Blake Vs. Guatemala (1998), la Corte estableció que son derechos de los familiares de las víctimas de desaparición forzada “que se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos; a que en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y a que se indemnicen los daños y perjuicios que han sufrido dichos familiares” (p. 32), teniendo en cuenta que de no hacerlo los Estados podrían ser responsables por la violación del artículo 8.1 de la CADH.

Y, en cuarto lugar, la Corte (2010) reiteró que en casos que se desarrollan dentro de un conflicto armado no internacional, al adquirir una relevancia particular el derecho a la verdad, los Estados pueden “establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad” (p. 106), sin que estas sean un sustituto de los procesos judiciales.

Críticas a la posición de la Corte Interamericana

Los criterios establecidos por la Corte Interamericana han sido analizados por diversos tratadistas del continente, teniendo en cuenta que la mayoría de países que la integran han requerido la adopción de un escenario transicional, y por esto se hace necesario un examen más profundo de las pautas interamericanas.

Analizando el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile donde la Corte se refirió a la obligación imperativa de investigar, juzgar, perseguir y en su caso sancionar ciertos crímenes internacionales, el Codirector del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, José Zalaquett Daher, consideró que si bien la conclusión a la que llega la Corte de juzgar ciertos crímenes internacionales es correcta, la argumentación de esta, no lo es.

En este caso, acorde con el autor, la Corte no tuvo en cuenta lo desarrollado por el Derecho Penal Internacional (Daher, 2007), que permite de conformidad con el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 el otorgamiento “a quienes hayan tomado parte en el conflicto armado la más amplia amnistía posible”(Daher, 2007, p. 187), de crímenes de guerra y, por lo tanto, esta decisión no responde a las siguientes preguntas:

a)¿La obligación de enjuiciar y castigar supone necesariamente imponer penas privativas de libertad y llevar a cabo procesos criminales como los reconocidos en la mayor parte de los países? ¿O bien puede contemplar procedimientos alternativos consuetudinarios o, como en el caso de Sudáfrica, el otorgamiento de amnistías (con excepción de los crímenes que no puedan ser calificados de políticamente motivados) sujetas a la condición de una revelación pública y completa de lo ocurrido y de la participación del declarante? b) Si una persona ha sido condenada por crimen de guerra o crimen contra la humanidad, ¿es legítimo que se beneficie de medidas ulteriores de clemencia, en la medida en que éstas no sean, de hecho, un modo de evadir los efectos de la justicia? (Daher, 2007, p. 194).

Frente al Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay (que se refiere a la desaparición forzada de cinco ciudadanos paraguayos en los territorios de Argentina y Paraguay por fuerzas militares de este último país, en el marco de la operación Cóndor y la posterior falta de investigación y sanción de los responsables), la Corte, luego de realizar una descripción del concepto de violaciones masivas y sistemáticas, reiteró en la obligación erga omnes de erradicar la impunidad “ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006, p. 78). Criterio que ha sido criticado debido a:

La omisión está en que este tipo de violaciones, por su magnitud, por la complejidad de las responsabilidades involucradas, por la cantidad de víctimas, por el tipo de derechos afectados, genera un escenario de gran complejidad para las democracias que las suceden y por ello algunas de las cuestiones centrales en materia de derechos humanos deben ser replanteadas o al menos se requiere de una mayor reflexión (Nash, 2009, pp. 219-220).

Por lo tanto, deberían ser tenidas en cuenta no solo las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos, sino el contexto político y social que enmarca la adopción de un mecanismo transicional (Nash, 2009), al respecto, es necesario cuestionarse en relación con el componente de justicia: “¿esta debe ser entendida siempre como justicia penal? ¿La justicia penal debe ser aplicada siempre y en todo caso, sin consideraciones de tipo político? ¿Se debe perseguir penalmente a todos los responsables, sin límite?” (Nash, 2009, p. 222).

El criterio establecido en el Caso Barrios Altos Vs. Perú también ha sido cuestionado por “lo que pudiera implicar una obligación absoluta de procesar y sancionar a todos los responsables en situaciones de transición, donde la persecución penal de todos los casos de violaciones a los derechos humanos es sencillamente imposible” (Vera, 2012, p. 15), proponiéndose así la posibilidad de seleccionar los casos de los máximos responsables al no ser capaces los sistemas judiciales internos de sancionar a todos los responsables de los crímenes en escenarios transicionales.

Como se puede evidenciar, las críticas realizadas demuestran que aunque los criterios de la Corte han establecido bases importantes para la lucha contra la impunidad en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, estos criterios requieren de una amplitud mucho mayor para dar respuesta a las necesidades particulares que se suscitan en un escenario transicional, es por esto que a continuación se describirá lo establecido por la CIDH con el objetivo de determinar si existen o no diferencias de criterios en lo dictaminado por estos dos organismos que integran el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a la adopción de leyes sobre arrepentidos en escenarios transicionales (análisis comparado)

Similitud de criterios entre la Corte y la Comisión

La CIDH por medio de sus múltiples decisiones (informes de países, informes anuales, medidas cautelares, informes temáticos, soluciones amistosas, informes de peticiones o casos, entre otras) ha analizado lo referente a la posibilidad de adoptar leyes sobre arrepentidos en escenarios transicionales. En ejercicio de esta función ha reafirmado muchos de los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos e incluso los ha ampliado.

En primer lugar, la CIDH ha confirmado lo establecido por la Corte en lo relativo a la posible violación de la Convención Americana de Derechos Humanos por el otorgamiento de amnistías en los casos de graves violaciones a derechos humanos:

Dichas leyes (amnistía) violan diversas disposiciones tanto de la Declaración Americana como de la Convención. Estas decisiones, coincidentes con el criterio de otros órganos internacionales de derechos humanos respecto a las amnistías, han declarado en forma uniforme que tanto las leyes de amnistía como las medidas legislativas comparables que impiden o dan por terminada la investigación y juzgamiento de agentes de [un] Estado que puedan ser responsables de serias violaciones de la Convención o la Declaración Americana, violan múltiples disposiciones de estos instrumentos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2000, p. 68).

Además de ello, las leyes de amnistía o sus efectos, de acuerdo con la CIDH “no pueden obstaculizar el derecho de las víctimas o sus sobrevivientes a obtener, al menos, una compensación adecuada por las violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convención Americana” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1999, p. 108).

Así lo ha determinado la CIDH en los siguientes casos:

1.Consideró que el Estado chileno era responsable internacionalmente por la violación del derecho consagrado en el artículo 25 de la CADH, al promulgar y hacer cumplir el Decreto-Ley 2191, una ley de amnistía que:

Dio lugar a una ineficacia jurídica de los delitos, y dejó a las víctimas y a sus familias sin ningún recurso judicial a través del cual se pudiese identificar a los responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas durante la dictadura militar, e imponerles los castigos correspondientes (1996, p. 70).

2.Consideró que el Estado de Argentina era responsable internacionalmente por no cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 1.1 de la CADH, al promulgar las leyes N° 23. 492 de 1986 y 23.521 de 1987, al tener como objetivo:

Extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos.  Con dichas medidas, se cerró toda posibilidad jurídica de continuar los juicios criminales destinados a comprobar los delitos denunciados; identificar a sus autores, cómplices y encubridores; e imponer las sanciones penales correspondientes (1992, p. 32).

3.Determinó que El Salvador era responsable internacionalmente por la violación del derecho consagrado en el artículo 8 de la CADH, al otorgar una amnistía absoluta y de pleno derecho a los autores y cómplices de “delitos políticos o comunes conexos con los políticos o delitos comunes cuando en su ejecución hubieren intervenido un número de personas no menor de veinte” (1999, p. 108), por medio de la  Ley de Amnistía (Decreto No. 805) de 1987 al “eliminar legalmente la posibilidad de una investigación efectiva y el procesamiento de los responsables, así como una adecuada compensación para las víctimas y sus familiares, derivada de la responsabilidad civil por el ilícito cometido” (1999, p. 108).

Aunque en un análisis general los criterios de la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son similares, se procederá a identificar la diferencia de criterios entre estos dos órganos.

¿Diferencia de criterios entre la Corte y la Comisión?

Para especificar lo establecido por la CIDH en relación con la posibilidad que tienen los Estados de adoptar leyes sobre arrepentidos en escenarios transicionales, es necesario precisar que la Comisión, a través del análisis en abstracto de varios procesos transicionales en los Estados miembros, ha ampliado lo establecido por la Corte respecto de los mecanismos de justicia transicional, sin que esto implique de manera directa que eventualmente la Corte Interamericana falle en contradicción con lo establecido por la Comisión. Es por esto que resulta relevante analizar los criterios que podría tener en cuenta la Corte para fallar en los casos donde sea necesaria la adopción de leyes sobre arrepentidos para la superación de un pasado conflictivo.

La CIDH en su informe temático, Derecho a la verdad en las Américas (2014), analizando los contextos transicionales, reconoció que:

La complejidad de estos escenarios para garantizar los componentes de justicia, verdad, reparación y reconciliación. Al respecto, la CIDH ha señalado que es consciente de que los Estados tienen el derecho y el deber de fomentar políticas e implementar programas que tiendan a la reconciliación de sus pueblos (p. 38).

Lo anterior no desconoce las obligaciones internacionales de los Estados parte que adopten estos escenarios, por lo cual estableció:

Un componente para el establecimiento de una paz duradera es que el marco de justicia transicional sea aplicado como un sistema de incentivos útiles a la verdad, a la individualización y sanción de los responsables y a la reparación de las víctimas. La CIDH ha destacado que en la aplicación de una ley de justicia transicional, la satisfacción de los componentes de verdad y reparación deben ser rigurosamente examinados y confirmados, como condición imprescindible para la imposición, por ejemplo, de una sanción atenuada a un perpetrador (CIDH, 2014, p. 38).

Como se puede evidenciar, si bien la CIDH permite la sanción atenuada a los perpetradores de derechos humanos, este organismo no desconoce la necesidad de garantizar la individualización de los responsables de estos hechos, garantizándose de esta manera los derechos a las garantías judiciales y protección judicial de las víctimas de estos hechos.

Conociendo estos criterios generales, se procederá a identificar lo establecido por la Comisión en lo referente a las amnistías.

¿Amnistías?

En el informe de país: Colombia “Verdad, justicia y reparación”, la CIDH analizó el alcance del artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 de acuerdo con los criterios interamericanos en la materia; el artículo en mención dispone:

5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado (Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, 1977, p. 5).

La CIDH resalta, en primer lugar, que aunque este artículo permite la concesión de una amnistía, esta no es absoluta (2013), pero debe ser analizada no solo en virtud del derecho internacional humanitario, sino del derecho internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, reitera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos al estudiar el alcance de la obligación de investigar y juzgar de los Estados ha tenido en cuenta los contextos sociales en los que se suscitan “sin distinguir procesos de transición de las dictaduras a la democracia o procesos de búsqueda y consolidación de la paz” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 127). Y, en tercer lugar, el Comité Internacional de la Cruz Roja (2007), haciendo referencia a lo establecido en el proceso de aprobación de dicho artículo, determinó que “no podía interpretarse […] de modo que permitiese a los criminales de guerra, u otras personas culpables de crímenes de lesa humanidad, eludir un castigo severo” (p. 692).

En virtud de lo anterior, la CIDH concluyó el análisis de este artículo determinando que las amnistías en los contextos de tránsito a la paz “resultan aceptables con excepción a los crímenes internacionales” (2013, p. 127), y que este artículo “no puede ser interpretado en el sentido de eludir las violaciones a derechos humanos consignados en la Convención Americana” (1994, p. 35), subsistiendo así las obligaciones internacionales de los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos de “investigar, en armonía con las normas de DIH y del derecho internacional de los derechos humanos, las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante el conflicto armado” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 131),

En este mismo pronunciamiento, la CIDH estudió lo establecido por Colombia en relación con la sanción de solo los máximos responsables y miembros representantes y la priorización de casos, estableciendo:

La Comisión destaca que esa interpretación de las obligaciones del Estado no se adecúa a los estándares del sistema interamericano. En efecto, la Comisión ya ha indicado que en contextos de justicia transicional, los Estados tienen el deber de investigar todos los casos de graves violaciones a derechos humanos ocurridos en el conflicto, y enjuiciar y sancionar a los responsables (…) la Comisión advierte que la estrategia de priorización de casos como una estrategia para la investigación de las graves violaciones en el conflicto, no puede implicar la falta de actuación del Estado respecto de los casos que no sean priorizados (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 169).

Como se puede evidenciar, pese a que los criterios establecidos por la CIDH no desconocen los establecidos por la Corte Interamericana, les otorgan un mayor margen de aplicación a los Estados en el momento de adoptar un mecanismo de justicia transicional, al permitirles adoptar ciertas leyes sobre arrepentidos en pro de la paz o de la democracia sin desconocer a su vez los derechos de las víctimas de estos escenarios. Lográndose así dos de los objetivos de la justicia transicional: la superación del pasado de abusos y el reconocimiento de las víctimas en el marco de estos procesos.

Conclusiones

Lo expresado a lo largo de este documento lleva a concluir de manera general que pese a existir un margen amplio en el diseño de un escenario transicional en lo referente a leyes sobre arrepentidos, a nivel internacional y en específico, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, existen una serie de lineamientos que deben ser respetados por los Estados en virtud de las obligaciones consagradas en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Entre estos lineamientos en materia de verdad y de justicia, se encuentran de manera general:

1)La imposibilidad de los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos de adoptar figuras similares a las amnistías generales e incondicionales y a la prescripción, que tengan como objetivo impedir la persecución penal y propiciar la impunidad de los hechos que generaron graves violaciones a los derechos humanos.

2)Los Estados de acuerdo con sus obligaciones convencionales de investigar y en su caso sancionar a los perpetradores de Derechos Humanos no deben exonerar de responsabilidad penal a los autores de crímenes internacionales, asegurando su individualización, así como la determinación de las circunstancias, los hechos y las causas de estos.

3)La justicia penal militar no debe asumir la investigación de los crímenes internacionales, teniendo en cuenta que de realizarla, se estaría viendo menoscabada la imparcialidad en los procesos judiciales. Es por esto que a juicio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, todos los hechos que involucren violaciones a los derechos humanos deben ser adelantados en la jurisdicción ordinaria.

4)Las investigaciones no deben depender de las iniciativas de las víctimas, por el contrario, estas deben iniciarse de oficio y se debe garantizar la identificación de los patrones de actuación conjunta y las violaciones masivas y sistemáticas, con el objeto de satisfacer a su vez las garantías de no repetición.

5)Si bien el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no descarta la posibilidad de que los Estados lleven a cabo la priorización de ciertos casos, sí resalta en el imperativo de investigar todos los casos que involucren violaciones a los derechos humanos y no solo de aquellos casos priorizados.

6)Se debe garantizar el acceso a las víctimas a los procesos judiciales de carácter penal, civil, administrativo y disciplinario, a través de recursos judiciales adecuados e idóneos. Además de ello, los Estados deben respetar el plazo razonable desarrollado en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con lo establecido por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos frente a estos dos componentes, es necesario destacar que:

En primer lugar, se resalta la imposibilidad de otorgar amnistías de carácter general que tengan como objetivo evitar la investigación de los hechos que generaron las graves violaciones a los derechos humanos, es por esto que se les admite a los Estados la concesión de amnistías responsabilizantes de carácter individual que permitan el conocimiento de los hechos de manera particular y la satisfacción del componente de verdad que asegure la desarticulación de las estructuras que originaron los hechos, sin que esto implique la renuncia de la acción penal por parte de los Estados sino el otorgamiento de alternativas de persecución penal a los responsables. Recordando que en ningún momento la adopción de leyes sobre arrepentidos puede ser constitutiva de una concesión gratuita de justicia, tal como lo expresó la CIDH (2013).

En segundo lugar, se enfatiza en la imposibilidad que tienen los Estados de evadir sus obligaciones internacionales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos, con lo establecido en el derecho internacional humanitario a través del artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, reiterando que este artículo se refiere a los delitos políticos y no a los crímenes de guerra o de lesa humanidad, que de conformidad con el derecho internacional no son amnistiables.

En tercer lugar, es necesario insistir en la complejidad del diseño de un escenario transicional y la necesidad de adoptar un enfoque holístico que asegure la satisfacción del componente de justicia como único medio para lograr la paz y la democracia; asimismo, ha de garantizar la adopción de estrategias diversas que satisfagan los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a las garantías de no repetición y a la reparación. Entre estas estrategias se destaca la creación de Comisiones de Verdad, que aunque no suplen las investigaciones judiciales, resultan útiles para el establecimiento de la verdad y la reivindicación de las víctimas.

En cuarto lugar, pese a que la estrategia de priorización de casos y el juzgamiento de los máximos responsables puede resultar útil para permitir la desarticulación de estructuras, la investigación penal no se puede limitar a estos casos; por el contrario, se requiere del análisis de todos los casos que involucraron violaciones a los derechos humanos, con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones internacionales y la confianza ciudadana en el nuevo orden democrático que se quiere instaurar.

En quinto lugar, se enfatiza en la imposibilidad de establecer una única fórmula transicional, teniendo en cuenta que cada contexto social, cultural y político es único y, por lo tanto, resulta imposible determinar específicamente cuáles serían los elementos que deberían ser tenidos en cuenta por los Estados en el momento de implementar un escenario transicional en materia de justicia y las estrategias para satisfacer los derechos de las víctimas. Considerando que una fórmula transicional que resultó útil para un Estado podría requerir de ciertas modificaciones que den respuesta al contexto específico en el que surgió, por ejemplo, un Estado puede determinar la renuncia de la acción penal a cambio de trabajos de desminado, pero otro que no presenta esta problemática no podría otorgarlo en las mismas condiciones.

De los anteriores criterios, se generan dos problemáticas, por un lado, se encuentran las situaciones donde lo que se busca no es el tránsito a una democracia luego de una dictadura, en que una de las partes se encuentra vencida, sino la consolidación de la paz a través de una salida negociada del conflicto y, por otro, se hallan los Estados que cuentan con un sistema judicial incipiente para investigar todos los hechos que generaron violaciones a derechos humanos pero que requieren la superación precisamente de estos.

En relación con la primera problemática, pese a que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no ha hecho ninguna distinción frente a estos dos escenarios, es evidente que en estos marcos transicionales los Estados no están en la posibilidad de implementar un nuevo orden en materia de justicia de manera unilateral, sino que por el contrario requieren de la negociación de los elementos que integrarán esta justicia transicional, lo que podría limitarnos en el momento de satisfacer sus obligaciones convencionales. Por tal razón, resulta necesario un análisis pormenorizado por parte de los órganos que integran el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, más allá del caso de El Salvador y Colombia, que determinen unos mínimos que deberían ser tenidos en cuenta en los escenarios transicionales, pero que al mismo tiempo ofrezcan a los Estados un amplio margen de negociación que garantice la consecución de la paz y las garantías de no repetición.

Dentro de este punto, sería relevante que se permitiera a los Estados juzgar a solo una parte de los responsables (máximos responsables o priorización de casos) y admitir que las demás investigaciones se vean satisfechas a través de las Comisiones de Verdad, teniendo en cuenta que en ningún momento se debe propiciar la impunidad, por el contrario, las víctimas deben ser parte activa en estos procesos para que se logre a cabalidad la satisfacción de los componentes de verdad y justicia.

Frente a la segunda problemática, se hace necesario un estudio pormenorizado por parte de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos de las alternativas de persecución penal cuando los Estados se encuentren ante un Sistema Judicial incapaz de investigar todos los casos en los que se generaron las violaciones o cuando esto resultare materialmente imposible. Se resalta en este punto la labor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al analizar las penas contempladas por Ley colombiana de Justicia y Paz, la cual determinó de manera clara los elementos estrictos que debían cumplir las personas que se sometieran a este marco de justicia especial, reiterando la necesidad de no olvidar la obligación de investigar las graves violaciones a los derechos humanos y el papel primordial que deben cumplir las víctimas en este proceso, permitiéndose de esta forma el otorgamiento de garantías de no repetición como un objetivo primordial de los escenarios transicionales.

Para finalizar, se enfatiza en el hecho de que, pese a que los Estados están en la obligación de asegurar la paz y la democracia de sus ciudadanos, en ningún momento deben olvidar los derechos de las víctimas de estos escenarios, toda vez que es precisamente a través de ellas y por ellas que se debe construir un marco transicional conforme a los principios internacionales en la materia, logrando un equilibrio que permita su reivindicación.

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