[pp.23-47]

EISSN: 2215-4078

Vol. 5(2), Julio – Diciembre, 2017

http://dx.doi.org/10.15359/rnh.5-2.2


Eclecticismo humanístico de la dinámica económica y jurídica del proyecto de ley de autogeneración eléctrica en Costa Rica

Humanistic Eclecticism of the Economic and Legal Dynamics of the Bill on Electricity Autogeneration in Costa Rica

Guillermo Flores Flores 1

Universidad Latina de Costa Rica


Juan Diego Sánchez Sánchez, Ph.D.2

Universidad Latina Costa Rica

Resumen

El presente artículo aborda el proyecto de autogeneración eléctrica en Costa Rica desde dos ópticas: la económica y la jurídica, y su afectación a la esfera humanista. Desde esta perspectiva, se establecen los factores y el funcionamiento económico que corresponde a su aplicación. Se abordan las figuras del monopolio y del oligopolio, así como la dinámica humano-económica que genera en el mercado, lo que refuerza su carácter lucrativo. En términos jurídicos se detallan temas propios a la naturaleza legal del proyecto de ley, las normas involucradas, así como los efectos jurídicos y la dinámica legal y humana respectiva;aspectos que permiten determinar los intereses económicos, legales y sociales afectados por el proyecto.

Palabras clave: humanismo; monopolio; eclecticismo; economía; derecho.


Abstract

This article addresses a bill on electricity autogeneration in Costa Rica from two perspectives: economic and legal one and its effects on the humanist sphere of those involved. The first perspective establishes factors and the functioning of the economy corresponding to the project implementation. Figures of the monopoly and oligopoly are addressed, as well as the human dynamics and its economy the project generates in the market; this strengthens the lucrative nature of the project. In legal terms, issues appertaining to the legal nature of the bill are detailed, as well as the rules involved, the legal effects and the legal dynamics. These are aspects that allow establishing economic, legal and social interests, affected by the bill in question.

Keywords: humanism; monopoly; eclecticism; economy; law.


Introducción

La autogeneración, entendida como la capacidad de cada persona o empresa de generar y satisfacer sus propias necesidades en materia de energía eléctrica representa para el Estado un verdadero conflicto de intereses, pues frente a los incuestionables beneficios ambientales del uso de energías renovables a pequeña escala, se contrapone un interés económico y de control estatal sobre la provisión de un servicio indispensable para la población, que puede considerarse como parte de su esfera humana privada. El suministro de energía eléctrica, catalogado según la legislación nacional como un servicio público debido a su importancia para la sociedad, se ha mantenido siempre bajo el control absoluto del Estado, ya sea directamente por un ente estatal, o adjudicado a un sujeto privado bajo la figura de concesión pública, en cuyo caso el Estado igualmente mantiene su control y supervisión. Sin embargo, las nuevas tecnologías permiten aprovechar con mayor eficiencia los recursos naturales y la generación de energías limpias, además de facilitar su producción a pequeña escala. De este modo, las personas pueden hoy en día autogenerar la energía que consumen en sus hogares y empresas, por medio de la instalación de paneles solares u otras tecnologías limpias, que implican un impacto en su ser y su esfera humana.

Esto representa un enorme beneficio ambiental para el país, y se convierte en una herramienta muy importante para alcanzar las metas y compromisos ambientales en materia de reducción de emisiones, alcanzar la carbono-neutralidad, y combatir el calentamiento global y el cambio climático. No obstante lo anterior, el permitir que las personas generen su propia energía también representa un grave riesgo económico para el Estado, pues implica perder el control, y los ingresos que se derivan, de un servicio público indispensable para todos los hogares y empresas, quienes hasta la fecha no han tenido otra opción que aceptar las condiciones de servicio y tarifas establecidas por el gobierno. Implicando una lucha entre el poder estatal y el humano. En este contexto se presenta el proyecto de “Ley de Autogeneración Eléctrica con Fuentes Renovables”, bajo el expediente legislativo número 20.194.

Proyecto de Ley de autogeneración eléctrica con fuentes renovables

Como se establece en la parte introductoria de este proyecto, su propósito es encontrar soluciones a los retos actuales en materia energética “ofreciendo soluciones locales, en mayor armonía con la naturaleza así como adaptadas en provecho de las condiciones climáticas y geográficas con que cuenta cada país o región” (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 1).

En el documento también se mencionan diversas ventajas de promover la autogeneración eléctrica en el territorio nacional, incluyendo aportes hacia la sostenibilidad, equidad, inclusión social, reducción de la pobreza, mejoramiento de los servicios de salud, educación y transporte, entre otros. El proyecto de ley también alude a una democratización de la energía cuando los consumidores se transforman en los propios productores, bajo el concepto de generación de energía eléctrica distribuida o descentralizada, definida en esta sección como un modelo que “consiste en generar la electricidad en los propios centros de consumo, integrándose en redes de suministro bajo un sistema coordinado y regulado, utilizando fuentes totalmente renovables y evitando la sobreproducción o los desperdicios en la red eléctrica” (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 3).En el nivel económico, se considera que este nuevo modelo eléctrico puede reducir significativamente los costos de producción, y

Según un documento elaborado por el Sector de Integración y Comercio del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y expuesto en Panamá en el mes de abril de 2015, durante el Diálogo Empresarial de las Américas, las mejoras en este ámbito pueden traer consigo el aumento del crecimiento del PIB entre 0.25% y 1.11% por año. (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 3)

A esto se le agrega la reducción de costos relacionados con apagones, sobreinversión en generadores de respaldo, el pago de subsidios, y pérdidas o uso ineficiente de energía.

Figura económica del monopolio y oligopolio

Desde un punto de vista histórico, la electricidad, ha sido administrada exclusivamente por el Estado, definiendo un funcionamiento económico bajo la figura de un monopolio estatal con cierta tendencia aperturista, señalado por Portolés (2011), al indicar en referencia a este mercado que:

El Instituto Costarricense de Electricidad, entidad pública, hasta hace unas décadas era el único generador y comprador de energía en Costa Rica, ya que de acuerdo a su ley de creación es el responsable de satisfacer la demanda de energía eléctrica nacional. No obstante, a partir de la aprobación de las leyes 7200 y 7508 se permite la generación privada de electricidad. (p.8)

Con base en lo anterior logra determinarse que en efecto, el mercado en análisis responde a una figura monopolística, que aunque cuenta con cierta apertura en términos de la generación eléctrica, es administrada por una sola entidad. La concepción monopólica implica la existencia de un único oferente, quien por un aspecto de hecho o de derecho (Parkin, 2006), tiene control de todos los factores productivos de dicho mercado, acapara todo el espectro productivo, ergo, controla el mercado y su oferta, tal cual señala Ávila (2003), cuando indica que en este caso: “(…) una sola empresa controla la producción y la comercialización de una mercancía, sin tener competencia” (p. 40). Puede decirse que el monopolio deshumaniza al individuo consumidor privado, al no tener acceso a esos factores.

En este punto es relevante la definición de la figura del oligopolio económico, entendido como: “(…) una industria en la que hay un reducido número de empresas. Cada una de las empresas de dicha industria se dice que es un oligopolista.” (Krugman et al., 2008, p. 302). Al considerar que se presentan pocos oferentes que controlan todos los factores productivos, definidos usualmente por la tierra, trabajo, capital y recientemente se agregan la tecnología y la información (Gómez, 2003), se aplica esta figura de forma directa al mercado eléctrico nacional, pues en efecto, se observan diversos y pocos oferentes, que incluso administran y gestionan la repartición del mercado en sí mismo, deshumanizando el comercio libre de los particulares (Keat, y Young, 2004). Debe señalarse en este punto que para efectos de poder definirse un mercado en particular como oligopolista, los oferentes existentes no deben tener relación entre sí. Finalmente, se torna necesario indicar algunas otras características de interés en referencia con la figura del oligopolio, donde y segúnKrugman et al., (2008), se señala que en estos mercados los oferentes tienden a generar acuerdos que regulan los precios y las zonas de distribución, ideas que pueden observarse cuando se indica que:

El hecho que haya pocos productores en un mercado no implica que estos no tengan interés en que haya todavía menos y obtener mayores ganancias. En realidad, si los oligopolistas se pusieran de acuerdo, podrían actuar como si fueran un monopolio legal, pues podrían fijar el precio a su gusto. El problema es que, para esto, deberán ponerse de acuerdo en las cantidades que cada uno va a vender. (Schettino, 2002, p. 112)

Monopolio legal

Parkin (2006) lo define de la siguiente manera: “Es un mercado en donde la competencia y la entrada de empresas están restringidas por la concesión de una franquicia pública, una licencia gubernamental, una patente o derechos de autor” (p. 258). Un mercado que se gestiona y define bajo esta figura señala la existencia de un solo oferente quien tiene el control de la oferta productiva y por ende del mercado (Parkin, 2004), se deja de lado sin duda, el enfoque humanista de la libertad de elección de la persona;sin embargo en este caso particular, se aumentan las barreras de entrada al mercado para otros oferentes (Krugman et al., 2008), pues la obtención del monopolio por su parte no solo se da de hecho, sino de derecho, es decir, debe existir una normativa legal particular que permite y faculta a dicho oferente operar de forma única en el control y la explotación del mercado, se conculca así la libertad humana de elegir.

El análisis en este punto y a la luz de la ley que permite la generación privada de electricidad se torna interesante, pues debe analizarse si este proyecto permite la generación y explotación de la electricidad, en cuyo caso sí pareciera que habría un ruptura al principio del monopolio de ley, o bien si esta solo permite la generación para consumo propio, sin explotación comercial del mercado, tal cual sugiere. Observable en lo expresado por Portolés (2011), quien detalla y en función de la aplicación al mercado costarricense que:

Desde 1990, a través de la Ley 7200, se autoriza la generación privada a través de fuentes renovables en Costa Rica, limitada a una escala de hasta 20 MW de capacidad instalada máxima por cada empresa; además, el conjunto de proyectos no debe exceder el 15% de la potencia total de las centrales eléctricas que integran el Sistema Eléctrico Nacional. Toda empresa que quiera generar electricidad para vender al ICE debe tener como mínimo un 35% de su capital social propiedad de ciudadanos costarricenses. (p. 8)

De esta forma se establece un elemento sui generis, en términos de la figura dada por ley al caso anterior, pues aunque su definición normativista jurídica pareciera señalar en efecto la existencia de un monopolio, su aplicación práctica implica una forma de funcionardiferente, quizás no dado para la explotación comercial del bien o servicio existente, pero sí para efectos de su consumo personal, lo que rompe con el concepto tradicionalista del monopolio. Se define, por tanto, que la legalidad de un monopolio es otorgada por la norma positiva en sí misma, sin embargo el elemento aplicativo es el que define el monopolio de hecho (Mankiw, 2012), donde puede darse el caso que no sea creado por la ley, sino por factores estrictamente económicos o sociales, conforme se señala seguidamente.

Monopolio económico

Se basa en el concepto tradicional de un monopolio, en el cual según como señala Mankiw (2012), todos los factores productivos están agrupados bajo la explotación comercial y operativa de un único oferente, quien acapara toda la oferta del mercado, ergo, afectando y generando un cuasi control de la demanda comercial que pudiese presentarse; es decir, al basarse todo el modelo económico de venta en este caso, en un único oferente, de manera virtual este ente económico tiene un control absoluto sobre el mercado total y sus demandantes, al menos en término de las variables comerciales, tales como: el precio, la cantidad ofertada, la calidad y otras atinentes a la explotación de los mercados comerciales (Keat, y Young, 2004). Ideas que sin duda atropellan la libertad de elección y de consumo, observándose nuevamente la deshumanización de la independencia económica de los sujetos. Por consiguiente, se encuentra sustento en lo expresado por Schettino (2002), quien señala que:

Para la regulación del monopolio existen algunos conceptos que son importantes. Por un lado, está la llamada dominancia, que significa que una empresa está controlando una participación de mercado suficientemente grande como para alterar el precio a su antojo, por lo que actúa como monopolio aunque no lo sea de manera estricta. (p. 107)

Con base en lo anterior puede determinarse que el mercadeo económico de la producción eléctrica en el país, es sin duda un monopolio legal, y no de hecho;sin embargo, a la luz del proyecto de ley en análisis, se logra observar un leve quebrantamiento a este concepto, pues los particulares, siendo a su vez unidades económicas, pasan a ser eventuales productores del bien, sin tener que enfrentar las barreras monopolistas, más allá de la limitante para poder comercializar el bien en cuestión, pues esta sigue en control estatal, ideas percibidas cuando se indica que: “El ICE a través de su dependencia UEN Transporte de Electricidad es el encargado de la planificación, operación, mantenimiento y ampliación de la red de transmisión (líneas y subestaciones de transmisión) a nivel nacional; lo cual supone un monopolio”. (Portolés, 2011, p. 16)

Unidad económica humana disyuntiva

Finalmente, en relación con el tema de la dinámica funcional de un mercado económico y sus unidades participativas, debe señalarse la existencia de las denominadas unidades económicas disyuntivas o extrañas (Mankiw, 2012), las cuales consisten en aquellos participantes que, a pesar de contar con todas las características propias de una unidad económica con un comportamiento regular, su funcionamiento se ve afectado o alterado por algún elemento, usualmente macroeconómico, es decir ajeno a su naturaleza básica.

El concepto anterior puede observarse en lo planteado por Parkin (2006), quien detalla que la unidad económica suele ser una empresa que: “(…) contrata factores de producción, y los organiza para producir y vender bienes y servicios” (p.44). Este tipo de unidades tienden a ser influenciadas por un factor ajeno, se resalta en este punto y con base en la ley analizada, que el funcionamiento propio de un ente estatal cuasi monopolista, es decir el Estado en su función de generador de electricidad, se ve alterado al permitirle a los particulares la eventual producción de energía eléctrica, quizás dando un elemento más de empoderamiento a la facultad humana de elección; sin embargo, estos últimos también ven alterado su comportamiento económico, al no poder comercializar dicho bien, generando entonces un tipo de unidad económica monopolista con competencia no comercial para el caso del Estado, mientras que para los particulares se presenta una especie de autogeneradores que no pueden ser oferentes.

Figura legal

Los servicios públicos pueden definirse como: “(…) una actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas cuya titularidad precisamente por estos, asume el Estado” (Garrido, 1981, p. 232). El servicio de energía eléctrica ha sido considerado tradicionalmente como un servicio público. Sin embargo, esta decisión debe basarse siempre en los principios del bien común, y considerar las necesidades de los ciudadanos en un momento determinado, señalándose que “Las actividades de servicio público no son actividades necesarias, inherentes, esenciales, consustanciales o inmanentes al Estado, son indispensables para la vida en sociedad en un momento dado” (Rojas, 2003, p. 51).

En términos generales, se puede concluir que un servicio público “designa una actividad relativa a la satisfacción de una necesidad de interés general, que es asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial”(Ortiz, 2008,p. 61), y el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), ley número 7593, establece precisamente lo que para el ordenamiento jurídico actual se considera como un “servicio público”, e incluye en el inciso (a) el “Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización”. (Ley 7593, art. 5, 1996). Adicionalmente, si se consideran los servicios públicos desde un enfoque humanista, se puede decir que esenciales para toda la población, por lo que el gobierno debe garantizar que estos sean económicamente accesibles para todos. Para ello la ARESEP es la entidad encargada de establecer cuánto pueden cobrar los distintos oferentes por su provisión de servicios públicos. Así se establece en el artículo 5 de esta ley, que textualmente indica: “En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley”. (Ley 7593, art. 5, 1996)

Para que un sujeto privado pueda ofrecer un servicio público, debe obtener una concesión por parte del Estado, y en el caso de la energía eléctrica debe cumplir con lo establecido en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, ley número 7.200, el Reglamento al Capítulo I de la Ley N.° 7.200, Decreto Ejecutivo N.° 37124-MINAET, el Reglamento de Concesiones para el Servicio Público de Suministro de Energía Eléctrica, Decreto Ejecutivo N.° 30065-MINAE, y cuando se utilice una fuente hidroeléctrica la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, Ley N.° 8723 (2009).Sin embargo, el caso de la generación de energía eléctrica para autoconsumo presenta una situación muy diferente, pues en principio la energía solo es utilizada por su propio generador y no se ofrece a terceros. Se señala por consiguiente una disyuntiva entre el ser y su actuar, pues por su condición debe estar sujeto a una regulación estatal para poder proceder libremente, al menos en cuanto a la producción de este bien.

Bajo la modalidad de autogeneración, conocida como medición neta sencilla, el generador no puede vender sus excedentes, por lo cual se ha determinado que no se está ante una actividad de servicio público (PGR-C-165-2015), y consecuentemente el productor de energía no requiere participar en una licitación pública ni obtener una concesión pública que lo faculte como tal, detalle que simplifica en forma muy significativa sus posibilidades de operar y crear su propia energía. Por el contrario, en el caso de la modalidad medición neta compuesta, el generador sí puede vender sus excedentes de energía, observando una mayor libertad humana en este punto, por lo cual la legislación lo considera como un servicio público, sujeto a un régimen regulatorio muy diferente: “(…) en el tanto haya venta de excedentes se estará ante un servicio público que se sujeta a las disposiciones de la Ley N. 7200 y sus reformas y a lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”. (PGR- C-165-2015, p. 16)

El tema energético se encuentra directamente relacionado con la protección del medio ambiente, los esfuerzos nacionales para reducir el calentamiento global y la lucha contra el cambio climático. Como lo ha indicado el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC por sus siglas en inglés), “el desarrollo económico ha sido fuertemente asociado con el incremento de demanda energética y el aumento de emisiones de gases de efecto invernadero” (Edenhofer, O., et al., 2011, p. 18), de ahí quelas energías renovables ofrecen una oportunidad de cortar con esta relación perjudicial para el medio ambiente, tema ligado también al aspecto humanista ambientalista.

Los estudios del IPCC han demostrado gran cantidad de beneficios de utilizar y desarrollar energías renovables, dentro de los cuales puede mencionarse: su contribución al desarrollo social y económico de los pueblos por medio del ahorro en costos de energía,su acceso en zonas rurales y de bajos recursos, o bien entendido como la aplicación humanística de proyectos de ley que elevan la virtud humana, así como la reducción de costos de importación de energía, la creación de nuevos empleos, la mejora en la seguridad energética del país, la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero ymuchos otros beneficios ambientales.

En el nivel nacional, el Ministerio de Ambiente y Energía ha creado el VII Plan Nacional de Energía 2015-2030, el cual pretende, a mediano y largo plazo,alcanzar un desarrollo energético sostenible y bajo en emisiones en Costa Rica. Este plan tiene como orientación central la sostenibilidad energética con un bajo nivel de emisiones, y se basa en dos objetivos principales: “Objetivo Sectorial 2: Fomentar las acciones frente al cambio climático global, mediante la participación ciudadana, el cambio tecnológico, procesos de innovación, investigación y conocimiento para garantizar el bienestar, la seguridad humana y la competitividad del país”, y “ Objetivo Sectorial 3: Suplir la demanda de energía del país mediante una matriz energética que asegure el suministro óptimo y continuo de electricidad y combustible promoviendo el uso eficiente de energía para mantener y mejorar la competitividad del país” (MINAE 2015-2030, 2015, p. VII). De conformidad con el Decimonoveno Informe Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible y en función de la consideración del ser humano como posible beneficiado se indica que:

Los objetivos en el sector de generación eléctrica son seguir aumentando la participación de energía renovable y minimizar el uso de combustible fósil en la matriz eléctrica […] Dentro del Plan de Acción de la ENCC [Estrategia Nacional de Cambio Climático] se establece la meta de instalar 20 MW bajo la modalidad de generación distribuida para el año 2021, mediante la creación de legislación tarifaria adecuada y hacer ajustes al marco legal para facilitar la implementación del programa a nivel nacional. (Granados, 2013, pp. 11-12)

Otros esfuerzos relacionados con el desarrollo de energías limpias y la reducción de gases de efecto invernadero incluyen el Programa País Carbono Neutral (Acuerdo 36-2012-MINAET), la Estrategia Nacional de Cambio Climático (ENCC) 2009, la Norma INTE 12-01-06:2011 “Norma para Demostrar la Carbono Neutralidad” (2011).

Derecho de comercio privado

La normativa de derecho comercial, nacida directamente del derecho civil (Ochoa, 2008), establece la idea de que las personas tienen como parte de sus derechos casi fundamentales, la libertad de empresa, y por ende la facultad de generar una operación comercial en aras de obtener riqueza. Estas ideas encuentran sustento a su vez en el concepto de libertad de empresa que: “(…) consiste, para la jurisprudencia constitucional, en el derecho individual para escoger aquella actividad económica legalmente permitida, aunque en realidad se trata de aquella no prohibida por el ordenamiento jurídico, que más le convenga.” (Fernández, 2006, p. 61). Se detalla la idea de que el comercio parece ser propio de la actividad privada de la persona, ligándose al simple hecho de ser humano.

Es así que se torna relevante la definición de un bien comerciable, el cual es establecido como aquel cuyo objeto de venta es lícito y está dentro del comercio de los hombres, es decir, es permitido por ley y sujeto de apropiación privada (Calatayud, 2009). Puede detallarse además, que este bien debe contar con la característica de ser físicamente posible de comprar y vender, y legalmente viable en su comercialización, por lo que y por lógica inductiva, todos aquellos productos de naturaleza ilícita, o bien, expresamente prohibidos, no podrían ser objeto de explotación económica por particulares, incluyendo, en este caso, los bienes cuyo control es dado bajo la figura de un monopolio estatal, al contar ellos con la protección legal que imposibilita que terceros realicen su venta (Parkin, 2006); observando la conculcación del derecho al comercio, y nuevamente la deshumanización de la libertad comercial del individuo.

Al seguir esta línea de análisis, se puede definir que el derecho comercial, en principio parece ser una actividad dada para los sujetos de derecho privado, sin embargo, el Estado, y precisamente en calidad de sujeto privado, puede entrar a participar (Calatayud, 2009). No obstante, dentro de la dicotomía estatal público-privada, el Estado también podría ser comerciante bajo su esfera pública, en especial si se analiza, tal y como lo establece Goldschmidt (2008), la venta de servicios estatales, señalando que: “(…) más importante aún es el concepto de empresa en el Derecho Público y destaca que la intervención del Estado en la economía, a menudo va referida al concepto de empresa. Habla también de empresas de Estado” (p. 24). Definiéndose en este punto que la participación del Estado como comerciante, bajo su manto público, parece ser una excepción, pues el comercio, en efecto, es dado entre particulares.

Ligado al análisis del proyecto de ley de generación privada de electricidad que se estudia, puede definirse que no pareciera que tuviese relación con la materia comercial, al menos en términos jurídicos, pues esta misma normativa no permite la posibilidad de la comercialización del bien producido, ya que priva al ser humano de su libertad de lucrar y comerciar el bien, entiéndase la electricidad, para con terceros por parte de los generadores particulares, de forma que pudiese incluso interpretarse que dicha norma más bien pareciera tener tintes de protección monopolista estatal (Parkin, 2006), pues señala que los remanentes producidos deben ser entregados al mismo ente gubernamental.

Propiedad privada

Sin duda es uno de los temas de mayor interés al hacer referencia a los mercados económicos, su operación y claro está, el lucro eventual. El concepto en cuestión lo define Ochoa (2008, p. 108) como la forma jurídica más absoluta del fenómeno social y económico que consiste en la aglomeración de la riqueza para fines de producción propiamente dicha, de objetos de uso y consumo que satisfacen a la persona. Es expresamente objeto de humanización del derecho tener y apropiarse de bienes, lo cual no debe ser conculcado por el Estado, pues desvirtuaría a la persona. Cuando se observa la relevancia de los conceptos de propiedad como tal y dominio, se señala a la vez, que la capacidad de generar la propiedad y el señorío sobre la cosa recae sobre el agente económico, lo que implica a su vez, que la propiedad debe ser generada sobre bienes comerciables, pero simultáneamente con la capacidad de ser sujetos de apropiación. (Del Populo et al., 2006)

Los conceptos anteriores toman especial relevancia al ser analizados sobre la idea de la definición de un bien objeto de propiedad privada, lo que implica, para estos efectos, que el producto o cosa sujeta de apropiación, según Ochoa (2008), debe estar en el comercio de los hombres y cuya generación de dominio privado debe involucrar a la vez, que el eventual agente económico que se apropie del bien tenga la capacidad económica y jurídica para lograr darledominio individual(Lacruz et al., 2004). Dicho concepto también puede definirse como un factor económico o productivo, aunque no es estrictamente humano únicamente, si es ligado a las personas, porque eleva la virtud humana al permitir el incremento en la riqueza privada.

Resulta relevante, para estos efectos,definir que el bien analizado en este trabajo, es decir la energía eléctrica, aunque en principio parece ser objeto de producción, incluso monopolística (Mankiw, 2012), no aparenta ser sujeto de propiedad privada absoluta, al menos desde la óptica legal y humana, y con base en el proyecto de ley analizado, pues su producción por particulares, aunque permitida, es parcial, ya que permite su apropiación y uso, más no la comercialización, reforzando la idea de que este proyecto de ley genera una especie de cuasi monopolio, tal cual señalan Arrau y Avendaño (2003), pues se permite la generación y uso de forma privada, más su disposición comercial para la generación de un eventual lucro no es permitido, tema que a la luz de un enfoque liberal de la propiedad privada y del comercio, pudiese estar generando un roce incluso con el mismo derecho a la propiedad humana. La idea anterior se observa en lo expresado por Fernández (2006), quien detalla que:

Esta última incluye limitar su actividad económica, lo que en términos jurídicos constitucionales se plantea como la potestad estatal para establecer limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales o constitucionales, según como se les conciba, particularmente aquellos que tienen que ver con el desarrollo de las actividades económicas de los sujetos de derecho privado. (pp. 41-42)

Adicionalmente, es relevante señalar que la propiedad privada se ejerce sobre bienes tangibles, y su aplicación a productos incorpóreos es un poco más compleja (Calatayud, 2009), como es el caso de la electricidad, el cual debe ser ligado mayormente al derecho de uso y explotación, pero según se señala con anterioridad, parece no serlo en absoluto.

Intereses y efectos de su aprobación

Económico

Aunque suele llamársele interés económico, cuando se hace mención a un tema estrictamente ligado al factor dinero, realmente el nombre en cuestión no es correcto, sino más bien debe referirse a este como interés monetario (Arrau y Avendaño 2003). La relación detallada puede analizarse en las ideas planteadas por Gido y Clements (2011), quienes precisan que para todo proyecto se debe considerar el entorno a la hora de: “(…) justificar el “valor” de su propuesta en cuanto a obtener beneficios cuantitativos esperados, como el rendimiento sobre la inversión, la recuperación de la inversión, el ahorro en costos” (p. 78), observando así la afectación directa o indirecta que una determinada situación de hecho o de derecho tiene en cualquier proyecto.

El proyecto de ley analizado, y la afectación que tiene sobre el monopolio estatal, afectanel interés de los entes públicos y privados, de la siguiente manera:

Lucro

Antes de establecer la diferencia entre un lucro de índole estatal y uno privado, es necesario precisar el concepto delucro en general, el cual es definido por Cruz (2011) como: “(…) la obtención de ganancias en razón de la actividad desplegada por la persona jurídica en desarrollo de actos de comercio”.(p. 115)

La noción señala que la ganancia que una persona particular privada, o bien, el mismo Estado, pudiese acumular, y derivada de una actividad cualquiera ligada a su esencia propia o dinámica económica en un sistema macro (Schettino, 2002), consiste precisamente en el lucro, pudiendo definirse también como la acumulación de capital, bienes o unidades monetarias por esta persona, siendo casi un derecho humano.

Lucro del Estado

En este punto debe recordarse que el Estado es una persona jurídica por excelencia, que cuenta a su vez con una naturaleza pública en mayor manera (Stiglitz, 2000), la cual puede ser extendida a sus instituciones, con la excepción de que en algunos casos puede actuar como sujeto privado, no obstante para el análisis realizado en este punto, su accionar se presume como sujeto de derecho público.

Al tratarse de un sujeto de derecho público, debe recordarse, y según el principio de legalidad (Calatayud, 2009), que solamente puede realizar aquello expresamente autorizado por la ley, lo cual inexorablemente afecta al Estado en referencia a cualquier tipo de actuación que desee realizar. El lucro y su acumulación estatal no escapa a esta situación, por lo cual podría definirse que el lucro público o estatal no es otra cosa que la acumulación de riqueza (bienes o dinero) por parte del Estado pero en función absoluta a lo que la norma jurídica le permita, por lo cual sus límites y actuaciones para la obtención de la ganancia están sujetas a esta ley (Goldschmidt, 2008). La definición anterior encuentra sustento también en lo expresado por Cruz (2011), quién señala que: “De todas maneras, los organismos de control fiscal deben supervisar la correcta inversión del capital estatal y más aún si se hallan en la posición de contratistas del Estado” (p.147), observándose así que a pesar de ser un lucro como tal, está sujeto a la definición establecida por la ley.

Adicional a lo anterior, la riqueza por parte de Estado, o bien el lucro estatal, cuenta con la particularidad de que su fin último no es la acumulación como tal, sino más bien la redistribución entre las necesidades de los gobernados (Stiglitz, 2000), y aclara de esta forma, que el lucro en el Estado se vuelve más una herramienta que un fin en sí mismo, lo que es totalmente contrario al lucro privado, y que parece deshumanizar la capacidad de la persona para desarrollarse económicamente.

Lucro privado

Siempre en referencia al concepto de lucro, debe precisarse el tema de su aplicación para particulares, es decir para sujetos de derecho privado, quienes, y según Lacruz et al., (2004), pueden realizar cualquier actividad posible, siempre que esta no se encuentre expresamente prohibida por la ley. El simple uso y aplicación de la idea anterior, permite definir que el lucro privado es básicamente la acumulación absoluta de riqueza (bienes o dinero) por parte de personas físicas o jurídicas de naturaleza privada (Rastrollo, 2013), dándose para el caso de las personas físicas, un enfoque humanista de desarrollo económico, pues permite que el individuo se desarrolle, al menos en su conducta lucrativa.

Se puede precisar una diferencia de relevancia en cuanto al lucro privado y el público, pues mientras en este último es un medio para un fin, el privado consiste en un fin absoluto, donde parece que más bien es el medio para su obtención, aquello que se ve afectado o regulado por la ley, definiéndose a su vez, que con base en el principio fundamental referente a la libertad económica (Calatayud, 2009), que en el lucro privado la persona no es sujeto de regulación alguna en cuanto a la forma que desee disponer de sus recursos económicos acumulados.

Resulta a la vez interesante el análisis bipartito de ambos conceptos, pues aunque en esencia ambos buscan la acumulación de riqueza, el público parece tener implícito la búsqueda del fortalecimiento estatal y el beneficio a los particulares, mientras que el privado se enfoca en el beneficio individual de quien lo logra obtener. Los temas anteriores son notorios en el proyecto de ley analizado, especialmente al considerar que al afectarse intereses económicos y monetarios, el lucro sin duda es objeto de análisis, principalmente por la cuasi apertura monopolística que el proyecto busca.

Ambiental

El proyecto de Ley de autogeneración eléctrica con fuentes renovables pretende establecer una regulación uniforme y con rango de ordenanza a lo que hasta ahora se encuentra distribuido entre diversas normas incluidos los criterios legales, las directrices y los reglamentos, para de esta manera “dar seguridad jurídica a las personas físicas y jurídicas que decidan implementar un sistema de autogeneración” (Proyecto de Ley 20.194, 2016, texto base, p. 4). Sin embargo, el texto normativo incluye una serie de restricciones, trámites y sanciones, que son contrarios a los compromisos del país en materia energética y ambiental, tema contraproducente con el desarrollo humano y ambiental.

En primer término, se establece una serie de obligaciones de registro e información para los autogeneradores, aun si estos no desean conectarse a la red eléctrica nacional, lo cual no se justifica pues al no conectarse a la red no existe interacción alguna con terceros ni con redes eléctricas que puedan afectar su funcionamiento para los demás usuarios. Debe recordarse que de conformidad con la Procuraduría General de la República (2015), la justificación para una regulación de la ARESEP y demás instancias gubernamentales, aun cuando no existen condiciones para considerarse como un servicio público, es que la interconexión puede afectar el servicio público brindado a los demás usuarios del servicio:

Empero, en el tanto haya interconexión con una red de distribución se deben adoptar regulaciones a efecto de garantizar que esa interconexión no afecte la continuidad, seguridad del servicio público que presta la distribuidora y, por ende, los derechos e intereses de los usuarios de esta”. (PGR- C-165-2015, p. 22)

Sin embargo, el artículo 18 del citado proyecto establece una serie de obligaciones para los generadores que no se conectan a la red, en particular el inciso b: “Registrar su sistema de autogeneración no interconectado en el Registro de Personas Autogeneradoras no Interconectadas del MINAE, así como informar sobre las modificaciones posteriores de tamaño que se le realicen al sistema”. (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 13)

De conformidad con el dictamen PGR- C-165-2015, (2015):

El calificativo de “distribuida” asociada a la generación alude, repetimos, a la conexión que se produce con una red de distribución de energía eléctrica, cercana al consumo. […] De ese modo, podría decirse que la peculiaridad de la generación distribuida en relación con la generación para autoconsumo que tradicionalmente conocemos estriba, precisamente, en la conexión a una red de distribución. (p. 11)

Por lo tanto, si no existe interconexión, además de no constituir un servicio público, ni siquiera se está ante un caso de generación distribuida, sino de una actividad exclusivamente dentro de la esfera privada de un sujeto privado, que no afecta de ningún modo a terceros ni a los demás usuarios de la red de distribución.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ambiente (1995), el Ministerio de Ambiente y Energía tiene dentro de sus facultades el deber de regular el uso de los recursos naturales dentro del territorio nacional, y el mismo informe de la Procuraduría General de la República indica que la:

Ausencia de servicio público que no excluye que la actividad y la infraestructura que la sostiene puedan ser reguladas e incluso sujetas a autorizaciones en orden a la protección del ambiente, la utilización racional y eficiente de la energía y la salud y seguridad en general. (PGR- C-165-2015, p. 16)

Sin embargo, el aprovechamiento de la energía solar por medio de un panel fotovoltaico no representa ninguna afectación para el recurso natural utilizado ni para el medio ambiente, por lo cual no existe una justificación para su regulación. La única justificación para esta regulación es en caso de utilización de fuerzas hidroeléctricas para la generación de energía, debido a la regulación especial establecida en la Ley Marco de Concesión para el Aprovechamiento de las Fuerzas Hidráulicas para la Generación Hidroeléctrica, N.° 8723 (2009).

Igualmente, injustificado resulta lo establecido en el inciso e) del mismo artículo 18, que establece la obligación de los sujetos no interconectados de: “Informar a su empresa distribuidora sobre la instalación del sistema de autogeneración no interconectada” (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 13). Si no existe interconexión con la red de distribución, y no se ha firmado un contrato de interconexión y generación distribuida con la empresa representante, carece de todo fundamento el hecho que dicha empresa tenga algún grado de injerencia sobre las actividades privadas realizadas en la propiedad del sujeto autogenerador, o conculcar la esfera humana privada, al considerar que la red de distribución no puede verse afectada por un sistema no conectado a este, y que por lo tanto el servicio público ofrecido a los demás usuarios no corre riesgo alguno.

Estas obligaciones conllevan, además, una serie de sanciones económicas que pueden resultar muy significativas para usuarios que pretendan establecer pequeñas plantas de autogeneración en su propiedad. Por ejemplo, el artículo 41 del proyecto de ley establece una sanción de medio a tres salarios base para: “b) A la persona autogeneradora no interconectada por poner en funcionamiento un sistema de autogeneración sin informar a la empresa distribuidora. c) A la persona autogeneradora no interconectada por no registrar su sistema ante el MINAE” (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 18). Se advierte por tanto, que se establecen sanciones administrativas por incumplir obligaciones meramente informativas, y carentes de justificación legal al reflexionar que las personas autogeneradoras no interconectadas no interactúan con la red de distribución y por lo tanto su actividad no tiene ninguna relación con la empresa distribuidora que opera en el área o territorio respectivo, ni se afectan recursos naturales siempre y cuando se utilicen equipos adecuados según lo establecido en otras normas de este mismo proyecto de ley. Adicionalmente, el artículo 44 establece una serie de agravantes según el tamaño del generador, que puede hasta cuadruplicar las sanciones impuestas (Proyecto de Ley 20.194, 2016).

Por otra parte, el artículo 36 establece una limitación para la autogeneración de energía, a pesar de todas las ventajas y la necesidad de promover este modelo según se explica en la propia introducción del proyecto de ley. La restricción para autogeneradores es la siguiente:

Artículo 36.- Porcentaje de crecimiento de la autogeneración interconectada. La autogeneración no podrá ocupar más que un cierto porcentaje de las ventas de energía expresadas en kWh de cada empresa distribuidora, los porcentajes serán: siete por ciento (7%) desde la actualidad y hasta 2020, diez por ciento (10%) de 2020 y hasta 2025, y quince por ciento (15%) de 2025 a 2030. En el caso de superarse este porcentaje, la distribuidora podrá negar nuevas interconexiones y hará una lista de espera al público. (Proyecto de Ley 20.194, 2016, p. 17)

A pesar que el gobierno ha adquirido compromisos de reducir los gases de efecto invernadero y alcanzar la carbono-neutralidad, consciente que las energías limpias en general reducen de forma significativa la contaminación asociada a las fuentes eléctricas tradicionales, así como los beneficios de producciones pequeñas cercanas al sitio de utilización, el propio proyecto de ley que pretende promover la generación distribuida en el país es la figura que establece una restricción muy elevada para su desarrollo, lo que limitasu implementación de manera generalizada y restringe el enfoque humanista que debiera tener al perseguir el bien mayor o la eficiencia social. Del mism5o modo, las exoneraciones y beneficios ofrecidos para promover la generación distribuida parecen ser insuficientes, pues el proyecto de ley no crea ningún beneficio fiscal para la autogeneración, se limita a establecer una exoneración para ciertos establecimientos públicos y excluye a sus homólogos privados (Proyecto de Ley 20.194, 2016).

Estas restricciones y limitaciones para el desarrollo de la autogeneración en el nivel nacional, al igual que el establecimiento de la tarifa de consumo diferido, por medio de la cual el distribuidor le cobra al productor una tarifa establecida por la ARESEP al utilizar la energía que el mismo produjo (artículo 27), o la imposibilidad de recibir una retribución económica por el exceso de energía producida (artículo 30), aun cuando la empresa distribuidora sí puede aprovechar la energía generada en exceso para venderla a otros usuarios de la red, demuestran un roce evidente entre los intereses ambientales y económicos del país, sin dejar de lado la humanización y beneficio a la persona.

Por una parte, el Estado tiene la obligación de garantizarle a sus ciudadanos un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como lo establece el artículo 50 de la Constitución Política (1949), para lo cual debe gestionar adecuadamente el tema energético, incluso la creación de políticas gubernamentales que faciliten e incentiven el desarrollo de energías renovables. Por otra parte, la autogeneración representa un riesgo económico importante tanto para el Estado, en calidad de proveedor del servicio de energía eléctrica, como para las empresas distribuidoras de energía, cuyos ingresos pueden verse significativamente afectados si los usuarios son capaces de producir su propia energía y por lo tanto pueden prescindir, total o parcialmente, de los servicios de provisión de energía eléctrica. Este proyecto de ley es una muestra evidente de ambos intereses en juego, pues se promueve el desarrollo de la generación distribuida, pero solo si se garantiza que no se vean afectados los intereses económicos estatales.

Cuasi apertura monopolística

Como bien se detalla anteriormente, el proyecto de ley en cuestión plantea un escenario de interés, en referencia a la posibilidad de una apertura monopolística en la cual puedan generarse diversas opciones de producción y por ende, la variación en la tenencia única de los factores productivos en manos de un solo oferente. El concepto anterior es notorio en lo expresado por Ávila (2003), quien detalla que:

En la fase actual del sistema capitalista (imperialista o monopolista) las grandes empresas dominan la vida económica de los países; es decir, desde el punto de vista del mercado, existe la competencia imperfecta que va desde la competencia monopolística, hasta el oligopolio (que prácticamente es lo mismo que la competencia monopolística) y el monopolio puro. La competencia imperfecta es precisamente la forma que utilizan las grandes empresas (monopolios u oligopolios) para incrementar sus ganancias y eliminar la competencia. (p. 54)

Resulta interesante analizar, con base en el proyecto de ley en cuestión, que aunque en efecto se da la posibilidad de entrada de eventuales generadores al mercado energético, estos no pueden comercializar libremente su producción, tema que parece denotar una limitante a la competencia (Ávila, 2003), es decir, el generador privado e independiente que desee ingresar al mercado en cuestión, claramente tiene la libertad de hacerlo, mas no cuenta con la facultad absoluta y libre de comercializar su generación a otros usuarios, lo que revela de nuevo la deshumanización del proyecto al no permitir esta libertad, sino querestringe la producción para consumo propio, y en caso de generar algún excedente, este quedaría en manos del Estado, representado por sus generadores eléctricos, sin ningún reconocimiento económico al productor.

Es con base en lo anterior que puede determinarse que aunque el proyecto sí permite una especie de apertura monopolística en términos de la producción eléctrica, facultando a los sujetos de naturaleza privada a participar en esta oferta, su comercialización y consumo se ven limitados, lo que establece una cuasi apertura monopolística, que tal cual señalan Arrau y Avendaño (2003), hace mención a una participación regulada de diversos actores, pero posee siempre un control estatal de la mayoría de los recursos productivos en el mercado, situación claramente aplicable en este caso, pues a pesar de que se visualiza una apertura en la generación eléctrica, la posibilidad de generar lucro por cuenta de los entes privados se ve condicionada, más allá del simple consumo propio y los eventuales ahorros que esto pudiese traer.

Roce legal y económico ente privado versus público (bien)

Derivado de los temas citados, se torna relevante el estudio referente a la definición y concepción de un bien público y uno privado, conceptos que también deben ser aplicados al producto objeto de análisis en este trabajo, entiéndase la electricidad. Esto en aras de determinar alguna posible contradicción o bien congruencias en la aplicación del proyecto de ley mencionado.

Primeramente es necesaria la definición de los conceptos respectivos, se entiende el bien público como aquel: “(…) en el que los costes marginales de suministrarlo a una persona más son estrictamente cero y en el que es imposible impedir que la gente reciba el bien” (Stiglitz, 2000, p. 155), denota claramente la idea de que es un bien de interés para la colectividad y de uso en general. Mientras que el bien privado se define como aquel que: “(…) desde el punto de vista del consumo, satisface la propiedad de rivalidad y el principio de exclusión.” (Del Populo et al., 2006, p.199). Donde la explotación individual y en función del interés individual priva sobre lo demás. Por otra parte, la electricidad, bien objeto de estudio, es entendida como la energía generada a partir de un proceso industrial que conlleva dicho fin, y que se utiliza para dar poder a las viviendas, maquinaria, equipos y otros, revelando su función de bien público (Stiglitz, 2000), su uso suele ser en beneficio de una colectividad en general, y consiste en la base del funcionamiento de toda la tecnología humana.

Con base en los puntos anteriores puede decirse que la electricidad pareciera cumplir con las características de un bien público, pues claramente denota tener un interés colectivo y busca el beneficio de la población en general, no obstante de igual forma, al ser posible su producción por medios privados, también cuenta con ciertas aristas que lo podrían definir como un bien privado, se plantea así una dicotomía de interés en términos de la concepción del bien en cuestión, pues aunque su enfoque es primariamente público, no puede dejarse de lado que el proyecto de ley en análisis permite y brinda la facultad a entes privados de generar y producir dicho bien, dándole así tintes de ser un producto con características privadas simultáneamente, al menos para efectos prácticos.

Este bien en particular es entendido en el país como uno de índole pública y bajo regulación estatal, claramente definido así por el funcionamiento propio de la producción eléctrica en el país (Jiménez, 2012), de forma que su concepción es estrictamente pública, por lo cual no debería existir la posibilidad de una privatización de ninguna de las fases adyacentes a su proceso económico y productivo. Sin embargo, surge una variación sumamente relevante, la cual incluso se contrapone a la teoría, pues permite la participación e involucramiento de particulares en la generación eléctrica, utilizando al ser humano solamente como una unidad productiva, ergo deshumanizando su participación en el consumo, definiendo una nueva concepción en la cual el bien parece seguir siendo público en términos de su explotación y comercialización, pero pudiendo ser privado para la producción y su autoconsumo.

Conclusiones

Referencias

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1 Máster en Legislación Ambiental, Licenciado en Derecho, académico de Derecho en la Universidad Latina de Costa Rica. Correo electrónico: guillermo.flores@ulatina.net

2 Doctor en Ciencias Empresariales, MBA en Finanzas, MBA en Mercado, Maestría en Gerencia Tributaria. Correo electrónico: juan.sanchez6@ulatina.net

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