Temas de nuestra américa

e-ISSN: 2215-3896.
(Enero-Junio, 2023). Vol 39(74)
DOI: https://doi.org/10.15359/tdna.39-74.9
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N. del E.: Escanee el código para visualizar la mesa redonda: “Judicialización de la política y lawfare en América Latina” con los especialistas Dra. Natahalia Henrich (Universidad Federal de Santa Catarina), M.Sc. Jesús Sáenz (Universidad de Costa Rica) y Dr. Marco Feoli (IDELA)

Resumen

Los sistemas de justicia en América Latina han sufrido una serie de transformaciones en los años recientes. Esto ha implicado un mayor protagonismo de los jueces y juezas en decisiones con alto impacto dentro del sistema político. En este contexto, se ha generado el auge de dos fenómenos: el lawfare y el populismo punitivo.

El lawfare representa la aplicación de medios judiciales de manera arbitraria para la eliminación y anulación de los adversarios políticos. Este fenómeno en América Latina ha tenido principalmente, impacto en los sectores de corte progresistas, los cuales han sido censurados por impulsar una serie de reformas que modifican la estructura social y económica regional.

Por otra parte, el populismo punitivo es una corriente que plantea el uso de las herramientas judiciales en el sistema penitenciario promoviendo las políticas de “mano dura” con el fin de obtener un rédito político. Estas han generado principalmente, un debilitamiento de las garantías procesales en el nivel regional y la criminalización de los sectores en mayor condición de vulnerabilidad.

Ante esto se plantea que ambos fenómenos tienen profundas raíces culturales y políticas, y que forman parte de un solo continuo articulado al que se propone llamar como el momento punitivista. Este concepto pretende evidenciar la relación entre las problemáticas planteadas y como se han profundizado las condiciones de exclusión y represión mediante los sistemas judiciales orientado a dos sectores: a los más pobres y a quienes los defiendan.

Palabras clave: sistema de justicia, lawfare, populismo, punitivisto, democracia, América Latina

Abstract

Justice systems in Latin America have undergone a series of transformations in recent years. This has implied a greater protagonism of judges in decisions, with a high impact on the political system. In this context, two phenomena have emerged: lawfare and punitive populism.

Lawfare represents the arbitrary application of judicial means for the elimination and annulment of political adversaries. This phenomenon in Latin America has mainly had an impact on progressive sectors, which have been censured for promoting a series of reforms that modify the social and economic structure of the region. On the other hand, punitive populism is a trend that proposes the use of judicial tools in the penitentiary system, promoting “iron fist” policies in order to obtain political gain. These have mainly generated a weakening of procedural guarantees at the regional level and the criminalization of the most vulnerable sectors. This article argues that both phenomena have deep cultural and political roots, and that they are part of a single articulated continuum which it proposes to call the punitivist moment.

This article argues that both phenomena have deep cultural and political roots, and that they are part of a single articulated continuum which it proposes to call the punitivist moment. This concept intends to demonstrate the relationship between the issues raised and how the conditions of exclusion and repression have deepened through the judicial systems, targeting two sectors: the poorest and those who defend them.

Keywords: justice system, lawfare, populism, punitivist, democracy, Latin America

Resumo

Os sistemas de justiça da América Latina passaram por uma série de transformações nos últimos anos. Isso implicou em um maior protagonismo dos juízes nas decisões, com um alto impacto no sistema político. Nesse contexto, surgiram dois fenômenos: lawfare e populismo punitivo.

O lawfare representa a aplicação arbitrária de meios judiciais para a eliminação e anulação de adversários políticos. Esse fenômeno na América Latina teve impacto principalmente nos setores progressistas, que foram censurados por promover uma série de reformas que modificaram a estrutura social e econômica da região. Por outro lado, o populismo punitivo é uma tendência que propõe o uso de ferramentas judiciais no sistema penitenciário, promovendo políticas de “mão de ferro” para obter ganhos políticos. Isso gerou principalmente um enfraquecimento das garantias processuais em nível regional e a criminalização dos setores mais vulneráveis. Este artigo argumenta que ambos os fenômenos têm raízes culturais e políticas profundas e que fazem parte de um único continuum articulado que ele propõe chamar de momento punitivista.

Este artigo argumenta que ambos os fenômenos têm raízes culturais e políticas profundas e que fazem parte de um único continuum articulado que ele propõe chamar de momento punitivista. Esse conceito pretende demonstrar a relação entre as questões levantadas e como as condições de exclusão e repressão se aprofundaram por meio dos sistemas judiciais, tendo como alvo dois setores: os mais pobres e aqueles que os defendem.

Palavras-chave: sistema judiciário, lawfare, populismo, punitivismo, democracia, América Latina

Introducción

En años recientes los sistemas de justicia han tenido un creciente protagonismo dentro del funcionamiento en el nivel político y mundial. El siglo XXI se ha caracterizado por una presencia mucho más activa de los jueces y juezas en la toma de decisiones y resolución de conflictos que anteriormente, habían sido resorte exclusivo del Poder Ejecutivo y Legislativo.

En el caso de América Latina, el Poder Judicial se ha caracterizado por tener mayores niveles de credibilidad y aceptación que otras instituciones del Estado, sin embargo, en años anteriores se ha evidenciado una erosión considerable de sus reservas de apoyo por parte de la ciudadanía en prácticamente todos los territorios de la región. Según, los datos de Latinobarómetro (2020), solamente dos países de los 18 consultados, han presentado una leve mejoría en los niveles de confianza en el sistema de justicia, mientras que la tendencia en los demás, se orienta a un crecimiento de la desconfianza.

En medio de esta situación, su confianza sigue siendo superior a la del Poder Ejecutivo y Legislativo, en un panorama de alta inestabilidad política, crecimiento de la corrupción y debilidades en el abordaje de la seguridad ciudadana. Ante este contexto, se ha hecho cada vez más evidente los intentos de instrumentalizar las instituciones judiciales en dos vías: en utilizarla como una herramienta contra los adversarios y como una forma de captación del apoyo popular como respuesta a los diferentes problemas sociales.

En años recientes, se ha desarrollado un profundo acervo de investigación tanto de la judicialización de la policía y el surgimiento del lawfare, como también del auge del denominado populismo punitivo. De momento, no se han realizado esfuerzos para analizar estos dos fenómenos de manera articulada como expresiones de una cultura política latinoamericana marcada por una alta punitivización del sistema político, tanto en la criminalización de los sectores más vulnerables, como de también quienes opten por impulsar alternativas progresistas para la reducción de la desigualdad social.

El texto pretende generar un primer acercamiento a conceptual entre el surgimiento del lawfare y su relación con el auge del populismo punitivo; para esto se suscitan una serie de reflexiones principalmente en el nivel teórico, que contribuyen a la articulación de estas dos líneas de investigación desde una perspectiva interdisciplinaria. Las conclusiones propiciadas pueden establecer puentes cognitivos para comprender la profundidad cultural de estos fenómenos y su relación existente en diferentes contextos.

El texto presenta en primer lugar, algunas consideraciones conceptuales de que se entiende por lawfare y como este ha sido estudiado en América Latina. En segundo, se establece como este fenómeno ha contribuido a la judicialización de la política en la región. En tercero, se vinculan estos conceptos con el surgimiento del denominado populismo punitivo en la región y, por último, se plantean algunas reflexiones generales sobre la articulación existente entre ambos.

¿De qué hablamos cuando nos referimos al lawfare?

El lawfare ha sido ampliamente utilizado dentro de los estudios sociojurídicos anglosajones, para describir el cumplimiento de una serie de objetivos políticos mediante las herramientas que brindan los sistemas judiciales. Este concepto inicialmente se utilizó refiriéndose a justificar la participación en actos bélicos por parte de los Estados de manera legal, por ende, la visión más conservadora del concepto, se limita a entenderlo como un abuso de la ley, como mecanismo militar no convencional (Romano, 2021; Dunlap, 2001). El concepto en sentido estricto se ha definido como:

…el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político. Combina acciones aparentemente legales con una amplia cobertura de prensa para presionar al acusado y su entorno (incluidos familiares cercanos), de forma tal que éste sea más vulnerable a las acusaciones sin prueba. El objetivo: lograr que pierda apoyo popular para que no disponga de capacidad de reacción. (Romano y Vollenweider 2018, 1).

Lo anterior supone, un involucramiento de los jueces y juezas de manera instrumentalizada dentro de los procesos de deliberación política. En el caso de América Latina, este se ha utilizado como un mecanismo de anulación y persecución de determinados proyectos políticos —especialmente los de corte progresista— mediante el sistema de justicia (Romano, 2021). Esto ha conllevado a que desde esta perspectiva el lawfare se ha constituido como un:

…mecanismo de persecución política y desestabilización puesta en marcha desde el Estado contrainsurgente para “eliminar al adversario por la vía judicial” en contra de los lideres de izquierda cuya base social es tal que les permitiría llevar adelante o continuar proyectos estatales no alineados a las directrices geopolíticas de Estados Unidos (Ramírez, 2019).

El uso de las vías judiciales para perjudicar a determinados adversarios políticos tiene diversos mecanismos, principalmente a través de la jurisdicción penal. En muchos casos supone la elaboración de acusaciones y abrir causas carentes de fundamentación con el de invisibilizar o limitar la participación de oponentes dentro del espacio público, en detrimento de los principios del debido proceso.

Esto tiene además como elemento fundamental, el activísimo de los jueces y juezas, que orientan sus decisiones utilizando los mecanismos legales existentes, pero de manera instrumental y poco parcial. A partir de estas consideraciones, para que una causa judicial calce dentro del concepto de lawfare debe cumplir con las siguientes características. (Vollnwider y Romano, 2020; Wagner 2020):

•Apertura de causas judiciales en contextos de alta crispación política contra representantes de alto perfil de un determinado tinte político.

•Son denuncias con una base probatoria débil, insuficiente y tergiversada como fundamentación de las denuncias realizadas.

•Expectativa de que el resultado de las causas limite la participación e involucramiento dentro del sistema político de las personas acusadas. Es decir, que el resultado del proceso le limite su participación en comicios electorales u ocupar puestos públicos.

•Violaciones permanentes a los principios del debido proceso y la presunción de inocencia.

•Alta mediatización de las causas judiciales.

•Presencia de jueces y juezas cercanas a personas o profesionales involucradas con agrupaciones políticas contrarias a los acusados en los procesos judiciales.

•Resoluciones judiciales orientadas a dictar penas privativas de libertad o inhabilitaciones de cargos públicos por largos periodos.

•Traspaso de las competencias jurisdiccionales de los jueces y juezas en la sanción de las personas encausadas.

En América Latina la presencia del lawfare ha tenido diferentes manifestaciones, en donde se ha atacado con mayor profundidad a los gobernantes y dirigentes de corte progresista. El caso de mayor relevancia en el nivel regional es el proveniente de la operación Lava Jato en Brasil y que desencadenó en la prisionalización del expresidente y en ese momento candidato presidencial Lula da Silva.

Asimismo, otros casos relacionados son la condenatoria a la actual vicepresidenta de Argentina Cristina Fernández, la destitución del entonces presidente de Honduras José Manuel Zelaya, el encarcelamiento de la lideresa popular Milagro Sala en Bolivia, la destitución del mandatario Fernando Lugo en Paraguay, entre otros (Wagner, 2020; Silva, 2022, Romano, 2020).

Las expresiones de la instrumentalización del sistema de justicia con fines políticos tienen una deriva en la desaparición y persecución de los sectores progresistas, mediante el uso arbitrario del Poder Judicial, en cada uno de los ejemplos mencionados. Sin embargo, este fenómeno responde no solo a una salida de la creciente crispación política experimentada en la región, sino que debe asociarse con los procesos más generales desde como se ha transformado la cuestión criminal como una herramienta para castigar a los sectores más desfavorecidos, hacia una ruta discursiva para aparentemente, resolver los problemas sociales mediante el denominado populismo punitivo.

El lawfare como expresión del populismo punitivo

Para ejercer el poder punitivo del Estado a través del sistema de justica, se configuran relaciones con la sociedad, en donde este puede ser utilizado como una herramienta con fines políticos; para efectos del presente texto es necesario dialogar con el término de populismo punitivo, el cual hace referencia a una perspectiva ampliamente utilizada en el discurso político y que tiene una relación sustancial con lo que entendemos como castigo y que es un elemento central para comprender el ejercicio de lo político a través del sistema de justicia.

Se parte de una perspectiva restrictiva del populismo, alejada de otras más constitutivas de la idea de pueblo desarrollada por Cas Mude (2010), Mouffe (1999), entre otros. Para efectos del presente análisis se presenta el populismo como:

...un mito que pretende resolver los problemas por la sola magia del discurso y sus representaciones. Promete un supuesto acercamiento del pueblo al poder político, garantizando lo imposible: la esperanza de representarlo todo, de encarnar el pasado, la tradición, la nación, la continuidad histórica, involucrando al mismo tiempo el cambio y la modernización plena hacia el futuro. (Muñoz, 2009, pág. 26)

El populismo punitivo hace referencia a la corriente de enfoque penalista y penitenciario, en la cual desde una narrativa sencilla se dice que “el “sistema penal garantiza los derechos de los delincuentes, pero no los de las víctimas”, que “debe aplicarse mano dura contra la delincuencia” (Llobet, 2016). Esta herencia del derecho penal anglosajón ha tenido un gran impacto dentro de los procesos de formulación de política pública en toda la región.

Según Llobet (2015), se logra construir la imagen del “delincuente” como un chivo expiatorio de los problemas sociales. Como toda propuesta populista (sin que sea una categoría peyorativa), se elabora un nosotros (los buenos) frente al ellos (los malos) de los cuales debemos protegernos. Lo que permite que se distraiga la atención de otros temas de relevancia política.

La constitución de este enemigo “común” visto en un sentido amplio, puede abarcar también a un determinado sector de la clase política, el cual debido a orientaciones —especialmente de corte progresista— representan un riesgo social que debe eliminarse y que utiliza al sistema de justicia como una de sus herramientas principales.

Desde esta perspectiva se articula la denominada economía política del castigo, en la que según Larrauri (2009), se configura la cuestión punitiva en el contexto de las crisis de la institucionalidad pública y de la legitimidad de las élites, especialmente, en momentos donde en América Latina existe un aumento de la crispación dentro de la cultura política, sustentado en el aumento de la pobreza, de la desigualdad y empleo, a partir de los procesos de reforma estructural creciente.

Dicha situación genera en sistemas mayoritarios grandes incentivos para convertir el delito en un arma electoral y la eliminación del enemigo político mediante esta vía, como una posibilidad que puede brindar una mayor legitimidad de los sectores políticos interesados en el sostenimiento de un determinado status quo.

El enfoque de una criminología crítica permite centrarse en estas asimetrías generadas dentro del proceso democrático, pues supone que existen condiciones estructurales propias desde el modelo liberal y capitalista, las cuales permiten la criminalización de un sector de la sociedad y se configuran, a través de los discursos propios del populismo punitivo. Se hace referencia según Bustelo (2003), a las relaciones entre los procesos de acumulación del capital y los políticos. En ese sentido Barratta (2004), propone que debe orientar el análisis desde:

(...)las causas de la desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se elabora la “realidad social” de la desviación, es decir, hasta los mecanismos mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad, y se realizan procesos de criminalización. (p.167)

Esto entendiendo la prisión al igual que Zaffaroni (1999), como un mecanismo de control social que posee una función de dominación del poder punitivo del Estado. Especialmente, en los segmentos marginados de la sociedad, ya que poseen adquieren un “poder de control —que conservan y ejercen hasta hoy— verdaderamente formidable en cuanto a su potencial disciplinador de la existencia de los sectores más carenciados de nuestras sociedades marginales” (p. 65).

Lo que, desde una perspectiva postestructuralista, tal como menciona Escobar (2014), se da un silenciamiento de quienes se verían más afectados por el desarrollo y en este caso se pretende mostrar que no solamente se excluyen sino se da una criminalización de los sectores más vulnerables y a quienes pretenden generar transformaciones de la estructura que reproduce estas desigualdades.

Ante estas consideraciones, el auge de la oleada punitivista en la región ha caminado en paralelo con el surgimiento del lawfare. Esto debido a que es posible asociarlos como dos potenciales salidos a la instrumentalización de los sistemas judiciales con fines políticos. En una primera vía mediante la criminalización de los sectores más desfavorecidos y en una segunda, por medio de la persecución y anulación de los adversarios políticos a través del derecho.

Impactos del lawfare y el populismo punitivo en la judicialización de la política

El surgimiento del lawfare y el populismo punitivo dentro de la política latinoamericana tiene dentro de sus expresiones de mayor relevancia el surgimiento de la judicialización de la política. Esto ha significado, que, ante el auge de estos dos fenómenos, se ha puesto un particular interés en los sistemas judiciales un actor más de deliberación del sistema político en el contexto de las erosionadas democracias latinoamericanas, las cuales se encuentran cada vez más acechadas por nuevas experiencias de autoritarismos.

En años recientes, la democracia en el nivel mundial ha experimentado una serie de desafíos para su sostenimiento y fortalecimiento. Dentro de sus principales problemáticas se ha experimentado el auge de una mayor cantidad de alternativas de carácter no democrático, al igual que el uso de las herramientas constitucionales “legales” como un instrumento para la erosión del sistema democrático y la apertura a un mayor espacio a las opciones autoridades desde el interior del mismo sistema político (Levitzky y Ziblatt, 2018).

La crisis del sistema se ve reflejada en lo que Mair (2015), describe como la “banalización de la democracia” y el vaciamiento del espacio político. Esto consiste en la desafección política expresada en la crisis de los partidos políticos y el debilitamiento de las formas tradicionales de participación ciudadana. Este fenómeno, desde las perspectivas contemporáneas de la Ciencia Política, se ha expresado en una perdida generalizada de la confianza en las instituciones democráticas.

La inserción del Poder Judicial en estas dinámicas hace que sea posible que las actitudes frente al sistema democrático en general condicionen e incidan sobre la confianza de la ciudadana del sistema de justicia. Esta valoración se expresa en su legitimidad, la cual es “(…) un producto tanto de factores contextuales como individuales. Entre las explicaciones contextuales una perspectiva sostiene que ciertas culturas les otorgan a las instituciones democráticas una mayor legitimidad.” (Azpuru, D.; Rodríguez, M.; Zechmeister, E., 2018, p.143).

En el caso del Poder Judicial, según las aproximaciones empíricas es de las instituciones que goza de mayores reservas de apoyo en la mayoría de países. Sin embargo, la erosión de la democracia que ha conllevado al auge del lawfare y el populismo punitivo en diferentes partes del mundo ha dado lugar a dos fenómenos que tienen repercusiones directas sobre el sistema de justicia y que pueden incidir en su confianza: la judicialización de la política y la politización de la justicia.

Por un lado, la judicialización de la política tiene fundamente precisamente en el alto nivel de confianza que gozan las instituciones judiciales dentro del sistema político en comparación a otros poderes. Este concepto hace referencia, por un lado, a la inclusión de los jueces dentro de los procesos de toma de decisiones en materia de política pública, y por otro a la inserción del discurso político dentro de las resoluciones jurídicas (Ferrejohn, 2002; Tacher, 2019).

Esto ha generado un desplazamiento de la discusión política de los espacios tradicionales del Poder Legislativo al ámbito judicial, generando un conjunto de desequilibrios y tensiones en la arquitectura de los Estados contemporáneos (Marín, 2017). Teniendo como objetivo el dar una salida alternativa a las limitaciones de los otros poderes como respuesta social utilizando como enemigo fundamental a los actores políticos de tinte progresista como a las clases que han experimentado con mayor crudeza los efectos de la desigualdad y la exclusión.

En este caso, ha generado en los gobernantes un mayor involucramiento de los jueces en las estructuras y mecanismos de control social, por parte de los gobiernos. Sin embargo, esta situación propicia como riesgo que estos puedan ser de alguna forma cooptados o utilizados como una herramienta para impulsar una determinada agenda política, lo que dentro de los parámetros habituales no es posible (Domingo, 2009).

Esto ha conducido al uso de los mecanismos judiciales tradicionales como una herramienta para la erosión de la democracia en el marco de la legalidad, mediante su uso tergiversado, tal como se manifiesta en sus diferentes formas mediante el lawfare y el populismo punitivo.

Una mayor participación del sistema de justicia en la definición de asuntos públicos puede generar un aumento de interés en la intromisión de los actores políticos en la composición de las cortes y sus respectivas resoluciones. Esto podría conducir a la denominada politización de la justicia. Mediante esta estrategia se convierte a los jueces en actores políticos de alta incidencia, a través del aumento en la capacidad de fiscalización del Poder Judicial sobre los funcionarios públicos y de sus alcances para la revisión de la normativa asociada a conflictos del ámbito político (Ansolabehere, 2005).

La situación descrita ha generado un creciente aumento en las tensiones para el nombramiento de jueces en las cortes supremas y la deliberación de los asuntos políticos en los estrados judiciales. Este interés particular en el sistema de justicia ha sido impulsado mayoritariamente, por el interés en contar con personas en puestos claves que puedan impulsar de manera efectiva una serie de medidas, acciones y resoluciones enmarcadas en la ola de crecimiento del punitivismo en la región en sus diferentes expresiones.

Reflexiones finales “El momento punitivista”

A lo largo del texto se realiza una aproximación a la articulación existente entre el populismo punitivo y el lawfare. La relación entre ambos se encuentra alrededor de lo que hemos optado por denominar el momento punitivista. Esta fase del proceso político en América Latina, de profundas raíces culturales se refiere a un auge de las políticas, prácticas y acciones públicas por parte de los diferentes actores del sistema político de carácter punitivo.

El uso de esta expresión es una análoga al “momento populista”, desarrollado por Mouffe (2018), en donde las condiciones materiales y culturales permiten la movilización a nuevas formas de construcción hegemónica y una reconstitución de las cadenas de equivalencia democrática, en este caso con características disruptivas y contrahegemónicas.

En este caso, el momento punitivista, es un fenómeno en donde efectivamente, se abre una ventana de transformación de los principales acuerdos en términos de convivencia democrática obtenidos en América Latina y en parte de las democracias: la división de poderes, las garantías procesales, la protección de derechos, los equilibrios institucionales. Entre otros, sin embargo, a diferencia de lo planteado por Mouffe, este tiene características marcadamente regresivas, en donde a través de las acciones de los diferentes grupos políticos se resquebrajan estos consensos.

Para este momento de transformación, el protagonista son las instituciones judiciales, las cuales, históricamente, han gozado de una mayor legitimidad que otros poderes del Estado.

En este contexto, la ruptura general de los consensos democráticos que además se vive, termina interpelando a los Poderes Judiciales. Estos se convierten en una herramienta al servicio de dar una respuesta a los problemas sociales de mayor envergadura en la región: la pobreza y la corrupción. Para esto se cimientan culturalmente, en la lógica del castigo como fuente fundamental del disciplinamiento social, la cual se ve expresada en los diferentes ámbitos de la vida pública y privada.

Es decir, las estructuras políticas valiéndose de los valores culturalmente predominantes, ven en el Poder Judicial una herramienta para dar una respuesta popular en tiempos de una marcada desafección política. Para esto la divulgación de prácticas punitivas se extiende a los más diversos sectores del sistema político y se manifiesta de manera predominante en dos fenómenos: el populismo punitivo y el lawfare.

Ante esto se puede afirmar, que la extensión del momento punitivista es un fenómeno que tiene dos cabezas; por un lado, ante las condiciones sistémicas de exclusión el peso del castigo social recae en los sectores más vulnerabilizados, mientras que, en la clase política ante quienes promuevan las transformaciones de estas estructuras, se levantan los fantasmas de la corrupción para su criminalización. En pocas palabras, se castiga a los pobres y a quienes los defiendan.

La articulación entre los conceptos esbozados corresponde a una primera aproximación de lo que hemos denominado momento punitivista. Este requiere una profundización en donde se indague en el nivel estructural sus componentes y como el sistema de justicia adoptado estas dos estrategias de involucramiento en el sistema político.

De momento, el punto de partida es comprender que América Latina, se encuentra en una fase punitivista en donde los delirios autoritarios están cada vez más presentes y son progresivamente quienes ven en el sistema de justicia su arma por excelencia para profundizar el conservadurismo, la represión, la desigualdad y el castigo.

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